臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,393,20170606,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第393號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張裕印
上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1598號中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第1052號、第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審就被告張裕印（下稱被告）於民國104年10月15日、104年11月2日犯毀損罪判決有罪部分之認事、用法及量刑；

另就被告被訴於105年2月2日犯毀損罪判決無罪部分之認事、用法，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴理由略以：⑴被告與真實年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，先後於104年10月15日20時10分許、104年11月2日凌晨3時35分許，一同騎乘機車至告訴人游舒媚（下稱告訴人）位在臺中市○○區○○路00號住處，朝鐵捲門潑灑油漆一情，業經原審審認在案；

又被告就此2次犯行動機，雖推諉予「行車糾紛」，然無論實際原因為何，已足證明被告與告訴人間，或因本身，或因受他人所託，已存有相當之嫌隙，被告確有以噴漆（上訴書誤載為「潑漆」，應予更正，下同）手段毀損告訴人之物的動機。

⑵被告於105年2月2日凌晨4時許，自南投縣友人住處，駕駛證人劉續鳴所使用之車牌號碼000-0000號自小客車返家，在行經案發現場即臺中市○○區○○路00號附近時，被告自持傘從該車下車一情，業據證人劉續鳴指證屬實；

證人劉續鳴雖僅當日與被告謀面，然其對被告一眼為義眼之特徵，證述詳實，是證人劉續鳴尚無誤認被告之可能。

再者，證人劉續鳴於105年2月2日凌晨5時許案發時，雖為同車之人，故原審認證人劉續鳴有可能因此指證被告進而隱匿本身犯行之可能，然證人劉續鳴與被告於當日首次在共同友人處見面，是其與被告尚無任何交情，遑論有何仇恨怨隙，證人劉續鳴更無法探知被告前已2次以潑漆方式毀損告訴人之物一情，則證人劉續鳴如何甘冒偽證罪之重責而將此罪責相對較輕之毀損犯行推諉予被告？以上足認證人劉續鳴所證，應為事實。

⑶至於監視器翻拍照片，因受距離、角度、景深、明暗度等因素影響，實有失真之可能；

且觀之本案內之監視器翻拍照片，係攝於深夜，且有相當之拍攝距離，是尚難僅以照片比對被告面貌即為有利、不利被告之認定。

⑷告訴人與被告素未謀面，理無任何怨懟，然被告多次夥同他人前往告訴人住處潑漆洩恨，事出必有因，然被告將此推諉予無實證之「行車糾紛」，尚難認被告有悔悟之情；

且被告所為，致告訴人至今仍無法防範，身處恐懼之中，堪認告訴人受害之深，惟原審就被告有罪部分僅合併量處有期徒刑5月，量刑亦顯屬過輕。

綜上所述，原審認事、用法及量刑均有未洽，故提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、本院查：

(一)有罪部分：⑴被告有如原審判決犯罪事實欄壹所載毀損之犯行（共2罪），業經原審引用被告於檢察官偵訊、原審審理時之白自、告訴人於警詢中之指訴、證人陳培瑜、徐天松分別於警詢中之證述、被告與不詳男子共同騎乘機車至告訴人住處附近並下車潑灑油漆過程之監視器錄影紀錄翻拍照片、遭潑灑油漆之鐵捲門及車輛照片、扣案安全帽1頂等為證；

並載明其所憑之理由於判決書理由欄壹之二（詳原審判決書第2頁，見本院卷第30頁背面）。

核其所引用之證據、得心證之理由，與經驗法則、論理法則並無違背之處。

⑵按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

次按刑法第354條之毀損罪，其有期徒刑部分之法定本刑為「（2月以上）2年以下有期徒刑」；

經依累犯規定加重後，其法定刑度則為「3月以上、3年以下有期徒刑」。

查被告前於95年間，因違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度易字第587號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第262號判決駁回上訴確定，再經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第1487號裁定減刑為有期徒刑4月又15日確定；

又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第312號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以96年度上易字第1596號判決駁回上訴確定；

復因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度易緝字第22號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，上開3案嗣經臺灣南投地方法院以97年度審聲字第291號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；

另因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度審訴字第183號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行，於99年6月30日假釋出監並交付保護管束，而於100年2月2日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33頁至第49頁）。

原審認被告犯毀損罪（共2罪）事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第354條，以被告所犯2罪均為累犯，各加重其刑，並審酌「【被告與『阿興』犯罪動機不明，被告供稱係因行車糾紛而起，惟無任何證據可稽，亦與被告先後2次夥同『阿興』犯罪之情節未合】；

【朝告訴人住處鐵捲門及車輛潑灑瓶裝油漆之犯罪手段】；

未婚，無子女，獨居，父母均已逝世，與兄弟姐妹少有往來，從事汽車烤漆、鈑金之生活狀況；

前有施用毒品、違反森林法、竊盜等前科之品行；

國中畢業之智識程度；

【告訴人稱不識被告；

造成告訴人住處鐵捲門及自用小客車喪失原有美觀用途，必須花費金錢時間清理及回復之損害】；

【犯罪後坦承犯罪，惟未交待幕後指使者、未供出共犯、未取得告訴人之諒解】」等一切情狀，就被告上開先後於104年10月15日、同年11月2日計2次毀損犯行，分別量處有期徒刑3月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，已審酌檢察官前揭上訴理由所指「告訴人與被告素未謀面，理無任何怨懟，然被告多次夥同他人前往告訴人住處潑漆洩恨，事出必有因，然被告將此推諉予無實證之『行車糾紛』，尚難認被告有悔悟之情；

且被告所為，致告訴人至今仍無法防範，身處恐懼之中，堪認告訴人受害之深」之有關被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、犯後態度及被告與被害人之關係等量刑事由；

且原審就被告所犯刑法第354條毀損罪得選科之主刑（包括有期徒刑、拘役或罰金），係選科其中「最重」之有期徒刑，其所科處之刑，亦均在被告所犯刑法第354條毀損罪有期徒刑部分依累犯加重後之法定最輕本刑3月以上，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。

從而，原審係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且各該科處之刑，均符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，難謂有何量刑過輕之情形。

⑶又按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。

原審考量被告本案所犯2罪之「犯罪手法雷同、犯罪時間接近、犯罪損害相似」等情狀，就被告所犯2罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑7月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，合於法律所定之外部性界限；

且審酌原審上開所定之刑，屬中度量刑，其自由裁量之行使，復符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過輕之情形，本院自應尊重原審裁量權限之行使。

⑷檢察官上訴意旨雖以被告多次夥同他人前往告訴人住處潑漆，卻推諉予無實證之「行車糾紛」，難認有悔悟之情、被告所為致告訴人至今仍身處恐懼之中，受害甚深為等由，指摘原審僅對被告定應執行有期徒刑5月，量刑過輕云云；

惟其此部分上訴理由，未提出新事實或新證據供本院調查，僅就業經原審已審酌之量刑事項再事爭執，並漫指原審判決量刑不當，要無可採。

⑸綜上所述，原審以被告此部分犯罪事證明確，對被告論罪科刑及定其應執行刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。

檢察官上訴意旨，執上開情詞指摘原判決量刑過輕云云，為無理由，應予駁回。

(二)無罪部分：⑴公訴意旨所舉證據如何不能證明被告有於105年2月2日犯刑法第354條之毀損罪，業經原審於判決書理由欄貳之五及六以下論述甚詳（詳原審判決書第4頁至第6頁，見本院卷第31頁背面至第32頁背面），經核所引用之證據、得心證之理由，與經驗法則、論理法則並無違背之處；

故原審認被告被訴犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，其認事用法並無不當。

⑵檢察官上訴意旨雖以原審已認定被告有上揭2次夥同「阿興」之人至告訴人前揭住處朝鐵捲門潑灑油漆之事實，主張此足以證明被告與告訴人間存有相當之嫌隙，故被告確有再於105年2月2日以噴漆手段毀損告訴人之物之動機云云。

惟按任何故意之犯罪行為，一般皆源於犯罪之動機，所謂動機，亦稱犯罪之遠因或原因，乃行為人決定犯罪意思、開啟犯罪故意之原動力；

故犯罪之動機並非犯罪構成要件要素，僅屬刑法第57條所定科刑輕重時應審酌之事項；

是否犯罪，係決定於故意，而非動機。

檢察官此部分上訴理由，未舉證說明被告具有構成毀損犯罪構成要件要素之「犯罪故意」，僅主張被告具有與是否成立毀損犯罪無關之「犯罪動機」，縱認屬實，亦不足為被告有罪認定之依據，自無可採。

⑶被告自偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時，均堅詞否認有於105年2月2日凌晨5時16分許，駕駛牌照號碼ALX-6777號自用小客車搭載證人劉續鳴至告訴人住處持紅色噴漆朝告訴人住處鐵捲門及牌照號碼8656-ZH號自用小客車車身噴漆之行為。

檢察官上訴意旨雖謂被告於105年2月2日凌晨4時許，自南投縣友人住處，駕駛證人劉續鳴所使用之車牌號碼000-0000號自小客車返家，在行經告訴人住處附近時，被告持傘自該車下車一情，業據證人劉續鳴指證屬實；

證人劉續鳴雖僅當日與被告謀面，然其對被告一眼為義眼之特徵，證述詳實，是證人劉續鳴尚無誤認被告之可能云云。

惟細究證人劉續鳴於原審審理時，對於此部分事實係證述：「（你是否見過張裕印？）有點印象。

因為當時跟案件主角是第一次碰面，只是順道載他回來台中，我一直都在車上睡覺，所以不是很確定是不是張裕印，我只知道他一隻眼睛也是怪怪的。

（你是不是可以確認見過張裕印？）不是很確定。

（你的意思是當時有人載你，你在車上睡覺，那個開車載你的人，你是否可以確定是張裕印？）不確定。

但有點像。

（你是否對車號000-0000的車子有印象？）沒有印象。

（【提示2月2日監視器翻拍照片】你是否對這輛車有印象？）太暗我看不出來。

（對這輛車子有沒有印象？）沒有。

（警察問你在監視器畫面裡，有一個開車拿雨傘、穿白外套的人，問你是誰，你說：『那不是我，是張裕印。』

你說你在2月2日23時開ALX-6777的車去南投找朋友，後來有一個叫張裕印的叫你載他回台中，他說看你有點累，換他開車，你在車上睡覺，後來停在大里，他說等一下，要下車買東西，不到10分鐘就上車，之後開74號快速道路到台中後他就下車離開。

這段是否正確？）正確。

可是張裕印這個名字是調口卡給我看，因為當時我都在吃藥頭暈，我說其實我也沒有很清楚，也沒有很確定，但大概是這個人。

而且張裕印這三個字不是我講的。

（你不知道叫什麼名字？）對。

原本我不知道叫什麼名字。

（那你為何指認張裕印？）那時在霧峰分局，他們給我看調口卡，我看一下覺得應該是張裕印。

（你是否隨便指的？）沒有。

就稍微有印象。

因為他問我的時候，我當時也離當天有一段時間了，我吃藥其實記憶力變得很差，現在記憶力也一直都很差。」

等語（見原審卷第62頁背面至第65頁背面）；

證人劉續鳴之父即證人劉時安於原審審理時，則證述：「（請問車牌ALX-6777號自小客車，是否為你所有？）是。

（這車平常都是你在使用嗎？）對。

（那劉續鳴有經常借你的車使用嗎？）有時候，他的車子不方便的時候，就會借我的車子。

（有經常嗎？）偶爾，要看我的車子，我沒有在用的時候他才會借。」

等語（見原審卷第44頁）。

衡以證人劉續鳴於原審法官提示其案發當時向其父親劉時安借用之車號000-0000號自小客車照片，其係證稱「沒有印象」；

以及證人於原審審理中一再強調其於警詢當時因吃藥頭暈、記憶力變差，故對於所指認之人是否確定為被告，僅是表示「有點印象」「不是很確定」「有點像」「其實也沒有很清楚」「也沒有很確定」「就稍微有印象」等不確定語氣各情，證人劉續鳴在原審審理精神狀態清醒當時，連其平日偶爾會向其父親劉時安借用之車號000-0000號自小客車都證稱沒有印象，則其於警詢固指認本案被告有駕駛前揭車輛載其出現在案發現場云云，但證人當時既係在吃藥頭暈、記憶力變差之精神狀態下指認僅第一次碰面的被告，所為指認復僅證稱「有點印象」「不能確定」云云，顯見證人劉續鳴無論在警詢或原審審理時指認被告之證言可信性均甚低，並不存在檢察官上訴意旨所指被告業經證人劉續鳴指證屬實，且證人劉續鳴無誤認被告之可能之情形，故檢察官此部分上訴理由，與卷內事證不符，亦無可採。

⑷再者，被告對證人劉續鳴上開於原審審理時之證述，業表示其已經很久沒回南投了，怎麼可能去南投開他車子等語（見原審卷第66頁背面）。

證人劉續鳴於警詢及原審審理時指認被告之證言可信性均甚低一情，亦已如上述。

另檢察官就被告在案發當日有無與證人劉續鳴同車之事實，除證人劉續鳴上開可信性甚低之單方證詞外，復未提出任何適合證明之積極證據，自難遽為不利被告之認定。

從而，檢察官上訴意旨，另以證人劉續鳴上開可信性甚低之部分證詞內容，逕為推斷證人劉續鳴於案發當日有與被告同車之事實，再主張證人劉續鳴與被告於當日首次在共同友人處見面，是其與被告尚無任何交情，遑論有何仇恨怨隙，證人劉續鳴更無法探知被告前已2次以潑漆方式毀損告訴人之物一情，則證人劉續鳴如何甘冒偽證罪之重責而將此罪責相對較輕之毀損犯行推諉予被告，足認證人劉續鳴所證，應為事實云云，顯係僅憑可信性甚低之證人單一片面證詞為循環論證，而不符論理法則，同無可採。

⑸此外，被告陳稱其右眼的義眼沒有辦法隨著視線移動乙節，業經本院於106年4月21日行準備程序時當庭勘驗，結果顯示：請被告站立在證人席上，請通譯拿著一支筆站在被告的右側，在向左側移動，被告的右眼雖然有稍稍的移動，但是沒有辦法向左眼一樣移動正常，且右眼的移動範圍很小，無法移動到右眼的左右兩邊眼角，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第60頁）與監視器錄影翻拍照片中噴漆之人的右眼瞳孔可以移動至右側眼角（見4309號警卷第11頁），二者顯然有所不同，故被告是否係翻拍照片中持傘噴漆之人，容有合理懷疑存在。

而原審法官於審理時向指認被告之證人劉續鳴提示案發當時嫌犯特寫部分之監視器錄影翻拍照片予證人辨認，證人劉續鳴亦表示：「（【提示105年2月2日監視器錄影翻拍照片，嫌犯特寫部分】你是否認得照片中這個嫌犯？你覺得他是否長得像張裕印？）看不太出來，而且畫面中的人戴著口罩。

（你看眼睛是否有像？）不太像。

（哪一點不像？）照片中的人眼睛很正常。」

之其認為「被告並非案發當時監視器錄影翻拍照片中下車撐傘噴漆之人」，亦係基於被告與翻拍照片中之人之眼睛有無異常而為證言（見原審卷第64頁背面）。

準此，原審依案發現場監視器錄影紀錄暨翻拍照片，認定該下車撐傘噴漆者之面容與被告有別，證人劉續鳴於警詢時指證之內容與事實不合等節，並不違反經驗法則及論理法則。

檢察官其餘上訴意旨謂以監視器翻拍照片，因受距離、角度、景深、明暗度等因素影響，實有失真之可能；

且觀之本案內之監視器翻拍照片，係攝於深夜，且有相當之拍攝距離，是尚難僅以照片比對被告面貌即為有利、不利被告之認定云云，亦未提出新事實或新證據，逕就原審已取捨論斷之事項重行爭執，單憑己意另為相反之評價，亦無可採。

⑹綜上所述，公訴人此部分所舉之上開證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，上開證據既不足以證明被告確有為公訴人此部分所指之毀損行為，本院復查無其他積極證據足資認定之，則被告此部分被訴毀損之犯行，即屬不能證明。

原審為被告無罪之諭知，尚無不合；

是檢察官提起本件上訴，為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或令致不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。