臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,475,20170629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第475號
上 訴 人
即 被 告 張嘉展
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院中華民國106 年3 月20日第一審判決（105 年度易字第302 號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第3761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張嘉展各別2 次基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，分別於下列時、地為各行為：㈠於民國105 年3 月17日晚上11時5 分許至同年月18日凌晨間之某時許，至蘇思漢經營位在南投縣○○鎮○○路00號屬無人居住之小杉自助洗車場，自該洗車場鐵皮屋之通風缺口處，徒手攀爬入內部辦公室（無故侵入建築物部分，未據告訴），並利用其嚼食過之口香糖黏取置於兌幣機內之鈔票方式，竊得現金新臺幣（下同）4 千2 百元，並在該兌幣機內留下上開已嚼食之口香糖1 個。

㈡另於105 年3 月21日凌晨某時，至位於上址之前開自助洗車場，徒手扳開該洗車場鐵皮屋之鐵皮縫隙進入洗車場內部辦公室（無故侵入建築物部分，未據告訴），利用泡棉膠黏取置於兌幣機內之鈔票方式，竊得現金共計1 千2 百元，並在該鐵皮屋內洗車設備開關處上方遺留嚼食過之檳榔渣1 小袋。

嗣經蘇思漢發覺兌幣機內之現金短少而報警處理，並由警方於105 年3 月21日據報到場，在該洗車場之兌幣機內、該鐵皮屋內洗車設備開關上方，各採得上揭已嚼食之口香糖1個、檳榔渣1 小袋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認為該口香糖及檳榔渣所含唾液DNA －STR 型別，均與張嘉展相符，因而循線查獲。

二、案經蘇思漢訴由南投縣政府警察局草屯分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告張嘉展（下稱被告）均同意作為證據（參見本院卷宗第23頁反面至第24頁、第37頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承於前揭時、地，前往現場附近處並嚼食口香糖、檳榔之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：其於105 年3 月初至案發時，均僅在案發現場附近之車內睡覺，且將已嚼食口香糖、檳榔渣隨意棄置路邊。

其不可能攀爬、穿過該洗車場鐵皮屋之通風缺口處、鐵皮縫隙處。

另其雖於105 年3 月23日有探頭進入該洗車場內，但因為其身形無法進去，故未鑽進去，其不可能入內行竊（參見本院卷宗第23頁）云云，然查：㈠按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例要旨參照）；

另按訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足（最高法院84年度台上字第5129號判決要旨參照），先予說明。

㈡被告於犯罪事實欄㈠㈡所示時間，均在被害人蘇思漢經營洗車廠附近處等情，業據被告分別於偵訊、原審及本院審判中陳述明確（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第54頁；

原審卷宗第54頁；

本院卷宗第23頁）；

另行動電話門號0968－158271號、0981－411271號均係為被告持用，亦據被告於偵訊中自承（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第53頁）。

依卷附上揭行動電話門號通聯紀錄所示基地臺位置（基地臺位置於南投縣草屯鎮成功路一段）觀之，顯示被告確有於105 年3月17日晚上11時5 分、於105 年3 月21日凌晨0 時4 分，在被害人蘇思漢經營位在上址之自助洗車場附近處，此有遠傳資料查詢、上揭行動電話門號通聯紀錄、電子地圖影本各1份（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第32頁至第41頁、第51頁）附卷可參，核屬相符，此部分事實，應堪認定。

㈢證人蘇思漢於105 年3 月18日發現上開洗車場兌幣機內金額與實際金額不符，即現金短少，同時發現兌幣機內有1 個食用過之口香糖；

另於105 年3 月21日再度發現洗車場兌幣機上之金額與實際金額不符，現金有短少，並在機房內部同時發現有食用過之檳榔渣，而於105 年3 月21日報警處理，並由員警嚴健銘受理後，先至現場查看且發現口香糖、檳榔渣，再通知採證小組即員警馬芳沂到場採證，並在洗車場兌幣機內部、洗車設備開關上方處，分別採得嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋等情，業經證人蘇思漢、馬芳沂、嚴健銘分別於偵訊或於原審審判中具結證述明確（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第68、69頁、第58頁至第59頁；

原審卷宗第39頁至第46頁），並有刑事案件證物採驗紀錄表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、刑案現場證物清單各1 份及刑案現場照片4 張（參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第16頁至第20頁）附卷可參，爰審酌上揭證人間證述發覺嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋情節大致相符，且其等均與被告並無恩怨，自無甘冒刑事訴追危險，故意設詞陷害被告之必要；

況證人蘇思漢未具專業鑑定儀器或知識，自無法僅憑目視猜測該已嚼食口香糖、檳榔渣必定屬同一人所為，進而取之，再為置放於上揭警方發現位置，以圖陷害被告之可能，是前揭證人之證述內容，均應可採信。

此部分事實，應堪認定。

至被告辯稱，其將已嚼食口香糖、檳榔渣隨意棄置路邊，可能遭人撿拾栽贓（參見本院卷宗第40頁）云云，顯係卸責之詞，不足採信。

又被告辯稱警方採證照片中並無口香糖照片云云，然自卷附刑案現場照片編號3 （參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第19頁）所示觀之，該照片內已有口香糖影像，被告上揭辯稱，亦顯與客觀事證不符。

㈣另警方於105 年3 月27日採集被告口腔內唾液，併將前述現場採得嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上揭口香糖及檳榔渣檢出同一男性DNA －STR 型別，與被告DNA －STR 型別相符等情，此有內政府警察署刑事警察局105 年6 月28日刑生字第0000000000號鑑定書影本、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份（參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第16頁、第18頁、第22頁至第24頁）附卷可參，是前述現場採得嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋係經被告嚼食過之物等情，亦可堪認定。

㈤證人即被害人蘇思漢分別於警詢證稱、於偵訊及原審審判中具結證述：①其分別於105 年3 月18日、同年月21日至洗車場辦公室，欲兌換收錢，發現兌幣機內鈔票金額短少，經清查確認分別共計短少4 千2 百元、1 千2 百元，平常該洗車場辦公室有上鎖，其與其妻始有鑰匙進入，且只有維修機器或收錢才會去辦公室。

②竊嫌係於105 年3 月17日或18日，由該洗車廠鐵皮屋上方通風缺口進入洗車廠內，因設於該處之無融絲開關，遭竊嫌不小心踩到而被關掉，至該缺口高度，成人可以爬進來。

從鐵皮屋外面無法偷兌幣機內之現金，兌幣機採用埋入式裝在鐵皮牆壁，後半部在機房內，故口香糖無法從兌幣機外面丟入被發現之位置。

其發現該兌幣機內有電線，且兌幣機上方有1 塊鐵板遭人撬開，由縫隙內放入口香糖黏兌幣機內鈔票。

其業於105 年3 月19日將該鐵皮屋通風缺口補起來。

③另竊嫌於105 年3 月21日係將鐵皮屋鐵皮扯開入內行竊，當天其發現竊嫌放在現場切成一小片片之泡綿膠，當時其問警方鑑識人員該泡綿膠有無保留必要，因警方表示此物採不到指紋，故其將該泡綿膠丟掉。

竊嫌利用電源線及泡棉雙面膠從兌幣機洞口黏紙鈔出來，因為兌幣機後方為埋入式，外面僅有面版，兌幣機內部要由機房內才可以進去，兌幣機後方有1 個電源線孔洞，大概5 乘以5 公分大小，就遭竊賊利用黏紙鈔上來（參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第10頁至第15頁；

臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第20頁、第21頁、第69頁；

原審卷宗第40頁至第42頁、第53頁）等語明確，並有洗車場鐵皮屋內部現場照片共計6 張、洗車場後方鐵皮空隙照片共計2 張（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2050號偵查卷宗第64頁至第66頁；

南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第35頁）附卷可參，爰審酌證人蘇思漢若欲將歷次遭竊損失均誣指係被告所為，衡情其所述損失金額應非僅屬低額款項即4 千2 百元、1 千2 百元，況其證述內容除與常情無違外，亦與上揭事證相符，堪認證人蘇思漢上揭所述內容，應可採信。

㈥被告雖辯稱，其不可能攀爬、穿過該洗車場鐵皮屋之通風缺口處、鐵皮縫隙處云云，然證人蘇思漢分別於偵訊、原審審判中均證述，該通風口缺口高度，成人可以攀爬進入等語明確，已如前述。

又被告案發後曾於105 年3 月23日凌晨某時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，至上開洗車場附近處，並於同日凌晨2 時41分，徒手扳開該洗車場鐵皮屋之鐵皮縫隙，並探頭入內，復縮頭離去等情，業據被告所不否認，且有車輛詳細資料報表、道路監視器翻拍照片11張、錄影擷取畫面2 張（參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號警卷第26頁至第33頁）附卷可參，若非被告曾有進入該處經驗，豈有可輕易發覺該處鐵皮縫隙之理；

復參酌被告曾於警詢中自陳，其曾看見有人在該鐵皮縫隙爬來爬去，其發覺該處有一個洞，以徒手撥開鐵皮進入（參見南投縣警察局草屯分局投草警偵字第1050016667號警卷第8 頁）等語觀之，益徵該處鐵皮縫隙，應可供人扳開進入。

是被告辯稱依其身形無法進入該處云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈦被告於犯罪事實欄㈠㈡所示時間，均在被害人蘇思漢經營洗車廠附近處；

且警方在案發現場採得嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋係屬被告嚼食後之物；

又依警方在案發現場採得嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋發現位置，分別係在該洗車場之兌幣機內、該鐵皮屋內洗車設備開關上方處；

另該洗車場辦公室有上鎖，僅被害人蘇思漢及被害人蘇思漢之配偶始有鑰匙可進入，且只有維修機器或收錢才會去辦公室等情，均已如前述，應可排除係他人進入該洗車場兌幣機後方辦公室處，並將該嚼食過口香糖1 個、檳榔渣1 袋置放在該處之可能。

依上揭事證情狀綜合觀之，當應係被告攀爬入該內部辦公室行竊，否則應無可能於該洗車場之兌幣機內、該鐵皮屋內洗車設備開關上方處，發現被告嚼食後之口香糖、檳榔渣之物，益徵被告確有於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地，分別竊取被害人蘇思漢所有置於兌幣機內現金各共計4 千2 百元、1 千2 百元等情屬實。

㈧綜上所述，被告前揭辯稱，核與上開事證不符，亦與事理常情有違，顯屬卸責之詞，均不足採信。

本案罪證明確，被告上開犯行，均應堪認定。

三、論罪理由部分：㈠按刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認可供防閑之設備而言；

又同款所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越、超越，是祇要毀損、踰越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定要件。

經查，上開自助洗車場之鐵皮屋鐵皮，既具有與外隔絕防閑作用，當屬安全設備。

被告自該鐵皮屋之通風缺口攀爬入內行竊、徒手將該鐵皮屋鐵皮縫隙扳開後側身入內行竊，均該當踰越其他安全設備之加重竊盜要件。

㈡核被告就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，均係犯刑法第321條第1項第2款踰越其他安全設備竊盜罪。

㈢被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。

㈣被告曾於103 年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度審簡字第178 號判決判處有期徒刑2 月確定；

另於104年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第409 號判決判處有期徒刑2 月確定，上揭2 罪，經聲請法院裁定應執行有期徒刑3 月確定後，經移送執行，並於104 年8 月24日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並各加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項（修正後）、第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項（原判決贅載刑法施行法第1條之1第2項前段，應予刪除）規定，並審酌被告前有多次竊盜案紀錄，此有被告前案紀錄表1 份可憑，竟不知悔改，再犯本案，且其正值青年，非無謀生能力，不知從事合法工作以賺取薪資供己花用，竟無故侵入他人無人居住之營業處所，竊取財物並使人難於防範，擾亂社會治安，所生實害不輕，復未與被害人達成和解並賠償被害人所受損害，兼衡其否認犯行之犯後態度、高職肄業之教育程度、家庭經濟狀況為小康、現職業為工之生活狀況，竊得各次財物等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月。

另說明未扣案之物分別應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

或不予宣告沒收，詳如後述，且就上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。

其認事用法，核無不合，量刑暨定應執行刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條之1、第38條之2 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1 日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1 、3 項分別定有明文。

又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文。

另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。

經查：㈠未扣案現金4 千2 百元、1 千2 百元部分，分別係被告為犯罪事實欄㈠㈡所示竊盜之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另扣案檳榔渣1 袋非供被告為本案犯罪所用之工具；

另扣案口香糖1 個雖係被告供犯罪所用，然已為被告丟棄在本案現場，該物之沒收衡情欠缺刑法之重要性，爰均不予宣告沒收之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。