臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,563,20170518,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第563號
上 訴 人
即 被 告 劉國鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第307號中華民國106年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告劉國鴻（下稱被告）不服原審判決，提起上訴，其上訴理由略以：被告確實未吸食毒品，是因為朋友吸食二級毒品安非他命，被告在旁吸到二手煙霧，導致驗尿結果呈陽性反應，且被告中風血栓怎麼可能吸食毒品，被告實因初犯，又身體中風血栓，實在不可能施用毒品，然一審法官不予採信，爰請予詳察，給予上訴的機會云云。

三、經查：

㈠、原判決依據被告於105年11月30日16時45分許，為警經其同意採尿後送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為960ng/ml、甲基安非他命濃度數值為2900ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有彰化縣警察局員林分局去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第11-14頁），又此送驗尿液檢體，係被告親自排放並當被告面封緘，為被告於警詢時所坦認，應可排除受不當污染之可能；

衡酌毒品甲基安非他命經進入人體內，於當日或其後4日內，尚可經由檢驗施用者尿液得知之藥理及生理實驗法則，認定被告確有於105年11月30日16時45分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行，並依毒品危害防制條例第10條第2項論以施用第二級毒品罪。

復審酌被告前因施用毒品行為，經送觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，暨考量被告之動機、目的、所生危害及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；

已於判決理由中說明其認定事實所憑證據及理由，對於被告否認犯行，所辯何以不足採信，亦於判決理由中予以指駁說明，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，從形式上觀察，原判決並無任何採證認事或用法之不當或違法。

㈡、被告上訴意旨雖執前詞，指摘原審判決不當，惟查：⒈被告雖辯稱因中風血栓不可能吸食毒品，然此與被告是否施用第二級毒品甲基安非他命，係屬二事，二者並無關連，被告以其罹有前開疾病，主張其無法施用第二級毒品甲基安非他命而否認犯行，並無可採。

⒉按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。

施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；

施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。

需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；

人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4月27日(93)刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管製藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理局）93年5月6日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第09300153070號函說明綦詳，為本院職務上所知悉之事項。

又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管製藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理局）92年6月20日管檢字第0920004713號函可佐。

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。

查，本件被告之尿液檢體，既經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應，已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，該尿液檢驗報告應足採信，依上說明，足認被告確有施用甲基安非他命之犯行。

⒊被告上訴意旨雖辯稱：伊係在車上吸入朋友吸食甲基安非他命之二手煙霧，致使被告被驗出安非他命陽性反應云云。

惟查：按同處一室之人，若其中1人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參；

再依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函足考；

且酌以第二級毒品甲基安非他命之價格，因警方查緝甚嚴，其價格非低，衡情施用者多僅將少量甲基安非他命燃燒後以吸食器供己施用，其所用之量甚微，供己施用或恐不足，當不致將大量之甲基安非他命氣體擴散至他處，且縱有少量氣體擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之甲基安非他命含量亦降低甚多，縱被告在旁吸入他人施用甲基安非他命產生之煙霧，該氣體中之微量毒品成分亦會經由被告身體自然代謝，使檢驗出之數值偏低甚至無法檢出，而本件被告為警查獲後採集之尿液檢體，經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應，且檢驗出甲基安非他命、安非他命濃度分別為2900ng/ml、960ng/ml，其甲基安非他命濃度亦較行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值500ng/m l高，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽，依前揭函示意旨及檢驗報告之數值觀之，顯無可能係因與施用毒品者共處一室致吸入含有毒品成分之二手煙霧所致，是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

㈢、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，純屬其個人主觀上對法律錯誤之認知，或與本案認定欠缺關聯性之抗辯，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日