臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,166,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第166號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳嘉萍
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度重訴字第725號中華民國 105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13436、13653號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104 年12月10日之某時，先以其所有之三星、HTC 廠牌行動電話插用門號0000000000號 SIM卡作為聯絡工具，並與枋誌偉透過行動電話LINE通訊軟體聯繫販毒事宜後，於104年12月11日凌晨2時許，在其位於嘉義市○區○○路 000號之居所，由乙○○販賣第二級毒品甲基安非命（重約 400公克）予枋誌偉，枋誌偉則當場交付乙○○新臺幣（下同）12萬元作為購買毒品之對價，以此方式完成毒品交易。

嗣枋誌偉（原判決誤載為訪誌偉）於 104年12月14日凌晨零時15分許，在臺中市大雅區學府路與雅環路口為警查獲其意圖販賣而持有毒品，枋誌偉並向員警供出其毒品來源為乙○○，經警據此情資向臺灣嘉義地方法院聲請核發搜索票獲准，於105年1月4日15時8分許，持搜索票至嘉義市○區○○路 000號執行搜索，當場扣得如附表編號 1至28所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局、海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、管轄權之歸屬及證據能力取捨之意見：

一、查上訴人即被告乙○○（下稱被告）之戶籍地係位在雲林縣斗六市，居所地則在嘉義市，而起訴書所載被告於本案販賣並交付毒品之犯罪地，均在嘉義市○區○○路 000號，本非原審即臺灣臺中地方法院所轄；

然被告自105年1月15日起，即因另案進入法務部矯正署臺中女子監獄執行，迄本案於105年6月21日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴並繫屬於原審法院時，被告仍在上開監所內繼續執行並未移監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

則該監所既為本案繫屬於原審時之被告現所在地，屬原審法院轄區，依刑事訴訟法第5條第1項之規定，原審法院自得因其所在地之聯繫而取得管轄權，先此敘明。

二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。

證人枋誌偉於偵查及原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以上開證人於警詢問時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告之辯護人亦於本院行準備程序時否定枋誌偉於 104年12月14日（筆錄誤載為102年12月24日）、104年12月29日、105年1月27日警詢供述之證據能力（詳參本院卷第54頁正面），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告及辯護人並於本院行準備程序時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院卷第53頁反面至55頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。

上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告於原審及本院審理時，對於前揭販賣毒品甲基安非他命予枋誌偉之犯行均坦承不諱（詳參原審卷第 224頁，本院卷第52頁反面、第78頁反面），而被告於 105年1月5日警詢時亦供稱：「（問：你有無販賣毒品？或意圖販賣而持有毒品？）我有販賣毒品。」

、「（問：自何時開始販賣？販賣何種毒品？）我自 104年年底開始販賣安非他命。」

、「（問：販賣安非他命給何人？）我販賣給黃志偉（應為枋誌偉之誤），綽號阿偉之男子。」

等語（詳參105年偵字第13653號卷第23頁反面），核與證人枋誌偉於原審審理時證述之購毒情節相符（詳參原審卷第179頁反面、第182頁反面），並有扣案如附表編號 1至13所示之第二級毒品甲基安非他命，及被告所有供聯絡販賣甲基安非他命所用編號22、23之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）可資佐證，足認被告於警詢、原審及本院所為不利於己之自白核與事實相符，堪以採信。

二、至於被告在105年4月12日警詢時雖供稱：伊係在104年12月1日2時許，在嘉義市○區○○路000號，以22萬元之代價，販賣 1公斤安非他命給枋誌偉等語（詳參105年偵字第13653號卷第31至32頁）；

又於105年4月12日偵訊時供稱：警詢卷內所示於11月12日之LINE對話，該次有交易成功，枋誌偉向伊購買1公斤之安非他命，地點在嘉義市○○路000號，枋誌偉給伊現金23萬元左右等語（詳參105年偵字第13653號第 207頁反面）。

則被告於警詢時雖自白曾在 104年底販賣毒品甲基安非他命予枋誌偉，惟就販賣時間究為104年12月1日或同年11月12日，販賣毒品所得究係22萬或23萬元，被告前後供述已嫌不一，尚待其他積極證據相互參佐。

而證人枋誌偉於原審審理時已明確證稱：「（問：現在檢察官起訴有四個時間點，分別為104年11月7日、104年11月12日、104年12月 1日、104年12月11日，是哪一次？）只有104年12月11日而已，其他都不是。」

、「（問：只有 104年12月11日有跟乙○○購買毒品，其他都沒有？）對。」

、「（問： 104年12月11日向被告乙○○購買毒品，是什麼樣的毒品？）二級毒品。」

、「（問：數量多少？）差不多 400公克。」

、「（問：價金為何？）差不多12萬元。」

、「（問：就是最後一次？）一次而已。」

、「（問：檢察官起訴的最後一次？）是。」

、「（問：你何時被抓的？）12月14日。」

、「（問：就是你跟乙○○買完之後 3天就被抓了？）對。」

、「（問：你12月11日跟乙○○買的這一次，你是否是買甲基安非他命？）對。」

、「（問：你只有12月11日這次跟乙○○買過甲基安非他命，之前都沒有？）沒有。」

、「（問：這是唯一的一次交易？）對。」

、「（問：那你為何會記得是那一天？）因為我12月14日被抓。」

、「（問：距離你被抓的時間點很近？）是。」

等語（詳參原審卷179頁反面至第180頁正面、第 182頁反面至第183頁正面、第184頁正面）。

是以證人枋誌偉於原審審理時經交互詰問結果，確定其與被告唯一一次毒品交易之時間係 104年12月11日，販賣標的為重量約400 公克、價金12萬元之甲基安非他命，且由於交易日期距離枋誌偉為警查獲僅間隔 3日，故而記憶較為深刻。

而依被告於原審審理及本院準備程序中所述，僅能確認係與枋誌偉交易過1次甲基安非他命，時間約在104年12月間，地點在其位在嘉義市西區中正路之住處，至於交易金額及數量則已不復記憶（詳參原審卷第183頁反面至第184頁，本院卷第52頁反面）。

從而，被告既僅能確認其於 104年12月間曾販賣第二級毒品甲基安非他命予枋誌偉 1次，交易地點則在嘉義市○區○○路 000號之被告居所，而其對於證人枋誌偉於原審所述則無異詞，自應以證人枋誌偉前揭於原審所述向被告購買甲基安非他命之情節為準，並據此認定被告於本案之販賣第二級毒品罪行。

三、另按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號、103年度台上字第2939號、104 年度台上字第1055號刑事判決參照）。

觀諸證人枋誌偉於104年12月10日所發送予被告之LINE 對話內容：「在嗎」、「22那個×1」、「如果有兩種就各×1」等語（詳參105年偵字第13653號卷第32頁），雖未言明其有購買毒品之需求，惟觀諸上開訊息內容，刻意避開所欲購買標的物名稱、數量、價格，而以其他極為簡略或隱晦用語代之，此與一般洽購合法物品時，大多會就相關交易價量等買賣契約重要事項有所約定之情形迥然有別，揆諸前揭說明，已難謂不得以此作為被告販賣第二級毒品犯行之佐證。

再參諸被告與枋誌偉其後旋於翌日（即同年月12月11日），完成前述買賣第二級毒品甲基安非他命之交易，更足徵明上開通訊對話內容確與被告前揭販毒罪行具有直接關聯。

準此以言，上開LINE通訊軟體之訊息內容，應可認定係枋誌偉欲向被告購買甲基安非他命之意思表示，堪信證人枋誌偉前揭不利於被告之證詞非虛，而可採信。

四、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；

又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。

本件被告所為甲基安非他命交易屬有償行為，被告係親自在約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無可能僅單純提供毒品而未牟取絲毫價差或量差利潤，徒使自己平白蒙受觸犯重罪及面對嚴峻刑罰之風險。

是以被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

參諸被告於警詢時供稱：「（問：為何要販毒？）因為我吸毒需要毒品，所以我販毒來賺毒品施用。」

等語（詳參105年偵字第13653號卷第33頁反面），其理益明。

足見被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予枋誌偉之犯行，確有從中營利之意圖無訛。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

三、刑之加重及減輕：㈠查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以103 年度嘉簡字第1080號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，如易科罰金以1000元折算1日，於103年9 月12日確定，上開刑期需接續於被告所犯其他案件之後執行，依執行指揮書之記載，係自108年12月24日執行至109年7 月10日，迄今尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並經原審調閱臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執助字第57號卷宗查證無訛。

雖依上開前案紀錄表顯示，曾有「103.11.7准易科罰金」之註記，然詳細對照相關執行情形之記載內容可知，前揭有期徒刑10月之刑期實則並未執行完畢，此觀該前案紀錄表之後段另有「 103.11.14誤報結為易科罰金」等文字之記載即明。

本案偵查檢察官未能詳細斟酌及此，於起訴書中率謂被告前揭施用第一級毒品案件所處有期徒刑10月之刑期，已於103年11月7日易科罰金執行完畢，並請求法院依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯並加重其刑，自有未洽，不足為採。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。

且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號刑事判決參照）。

查本案被告於警詢時，已坦承曾在 104年年底販賣甲基安非他命予枋誌偉 1次，又於原審及本院審理均供承上開犯行不諱，自已合於毒品危害防制條例第17條第2項所定在偵查及審判中均自白之要件。

從而，被告就本案所為販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。

此所稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院102 年度台上字第4539號刑事判決參照）；

又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

查被告於警詢時雖陳稱其毒品來源為綽號「鶯歌」、「阿宏」之男子等語，惟對於「鶯歌」、「阿宏」之真實姓名、年籍、聯絡電話、地址等足以識別其身分之基本資料均無法提供，被告並向警員陳稱：「（問：對你涉嫌毒品一案，還有無其他上手線索可供警方追查？）沒有，我每一個毒品上手均沒有聯絡電話，所以無法提供其他線索給警方。」

等語（詳參105年偵字第13653號卷第35頁反面）。

是以被告在本案偵查過程中，雖曾提及其所認知之毒品來源相關外號或暱稱，惟其既未能供出足以識別毒品上手之重要資訊以利檢察官及員警後續偵辦調查，顯然並未因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。

查被告於本件販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且本件販賣毒品所收取之交易對價高達12萬元，重量多達約 400公克，數量甚豐，獲利非微，其所造成毒品氾濫、危害社會風氣及治安之程度不容小覷；

再參以被告前揭販毒牟利之犯行，並無任何遭逼迫或思慮不周之情狀，且無特殊之原因或環境在客觀上足以引起一般人普遍之同情，本院審酌被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等犯罪情狀，經綜合判斷後，認為在法定刑之範圍內予以量刑，並無情輕法重或其他顯可憫恕情事，被告自無適用刑法第59條而酌減其刑之餘地。

肆、維持原判決之理由（有罪部分）：

一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第二級毒品之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品案件之前案紀錄，理應知悉毒品之危害性，竟仍販賣毒品供他人施用，牟取私利，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，被告所為應嚴予責難；

惟審及被告犯罪之情節與對社會治安及國民健康之危害，顯不若長期且大量販賣毒品之大毒梟及更為上游之毒販重大；

並考量被告自陳為高中肄業之教育程度，單親但育有一名未成年子女之生活狀況；

暨衡酌其於原審審理中承認犯行之犯後態度、犯罪之目的、動機、手段、販賣毒品之數量、次數、所生危害、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑 6年，並就沒收部分說明如下：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈢而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；

至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

㈣再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈤綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後即現行刑法第38條第3項（原判決誤載為第4項）規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥經查：⒈扣案如附表編號 1至13所示之甲基安非他命，被告雖否認係意圖營利販入後復行賣出甲基安非他命後所剩餘之物，惟送請檢驗前之總淨重已達320.5555公克（原判決誤為317.2070公克，詳參105年偵字第13653號卷第77、78頁），顯非單純僅供被告施用之毒品，應於本案依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

至前開甲基安非他命外包裝袋內因均沾有無法析離之甲基安非他命，應整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號刑事判決參照）；

至送驗用罄部分因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬之。

⒉扣案如附表編號22、23所示之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告供承明確（詳參原審卷第222頁），且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

⒊本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為12萬元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；

如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至於如附表編號14至17所示之毒品雖為違禁物，惟與本件被告犯行無關，爰不於本案宣告沒收；

如附表編號18至21、24至28所示之物，除吸食器係屬被告施用毒品所用之物，其餘非屬被告所有之物，均不予宣告沒收。

二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：證人枋誌偉於警詢之供述，雖警方表示並無不法取供，惟應認無證據能力，且其證述為卸責之詞不足採取。

而被告於本案犯後坦承犯行，態度良好，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，被告所受之有期徒刑宣告應介在3年6月至4年之間，原判決竟量處有期徒刑6年，尚嫌過重。

請審酌被告販賣毒品行為，次數僅有一次，對象只有一人，交易毒品數量及交易金額亦不高，犯罪所得利益不多，且被告犯後已坦承全部犯行，態度良好，又為家中經濟支柱，且單親扶養子女等情狀，予以從輕量刑等語。

四、惟查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。

原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀充分審酌，並據以量處被告所犯販賣第二級毒品罪之宣告刑，已如前述，自無量刑過重或違反罪刑相當原則及比例原則之情事。

尤其被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量甚多，交易所得更高達12萬元，且為警查獲並扣案之毒品重量，驗前總淨重已達320.5555公克，其危害社會治安之嚴重程度，已非司法實務一般常見之販賣區區數百元或一、二千元毒品情節可資比擬。

倘原審無視於被告販賣毒品數量之豐、危害之鉅，所量處之刑期接近或等同於被告減輕其刑後之法定最低本刑即有期徒刑3年6月，實無異於姑息、縱容被告恣意擴散大量毒品之嚴重惡行，反而有違罪刑相當原則及比例原則。

是以原判決充分審酌前揭各項犯罪行為本身及被告個人之情狀後，量處被告有期徒刑 6年，乃原審法院裁量職權之適當行使，更無量刑偏重或失諸過苛之可言。

被告上訴意旨率謂其坦承犯行，態度良好，且交易次數僅有一次，對象只有一人，交易毒品數量及金額不高云云，請求本院從輕量刑，已屬避重就輕之片面說詞，顯非允洽，不足為採。

㈡又按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

刑法第66條定有明文。

所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一、三分之二始為合法（最高法院 101年度台上字第3895號刑事判決參照）。

被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑（依刑法第33條第3款之規定，有期徒刑之上限為15年），得併科新臺幣 1千萬元以下罰金，縱依同條例第17條第2項予以減輕其刑，所得量處之有期徒刑最低已達有期徒刑3年6月，但並非限制法院只得量處該最低度刑，法院仍可依據個案具體情節，在減輕刑責二分之一之範圍內妥適量刑。

被告指摘原判決所量處之有期徒刑 6年，已經逾越減輕後應判處刑期範圍即有期徒刑3年6月至 4年之間云云，毫無所據，亦非可採。

㈢至於證人枋誌偉之警詢筆錄，因屬傳聞證據且不符法定例外規定，業經原審及本院均認為不具證據能力，已如前述，是以被告即使質疑該次警詢筆錄製作過程有何外力干擾之瑕疵，亦不影響於本案犯罪事實之認定。

況被告於警詢、原審及本院均坦認確有上開販賣第二級毒品之犯罪事實，足徵被告亦非全然否定證人枋誌偉於原審所指述購毒情節之真實性，不容其事後空言翻異。

另有關被告是否為家中經濟支柱、有無撫養子女等情，均無礙於原審認事用法及量刑結果，尚不能認為係適當之上訴理由。

五、從而，被告仍執前詞指摘原審認事採證有所違誤及量刑過重，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○於104年12月11日凌晨2時許，除前揭所述販賣重約 400公克第二級毒品甲基安非他命予枋誌偉之外，另有販賣其他重量 100克之甲基安非他命，及重量75公克之海洛因（即起訴書附表編號 4所載超出上開經本院認定有罪之數量部分）予枋誌偉，因認被告就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人枋誌偉於警詢、偵訊時之證述為其主要論據。

然查：證人枋誌偉於原審審理時證稱：「（問：你在警詢筆錄中講到，有向被告購買一、二級毒品，你除了跟被告買之外，是否還有跟其他人買？）警詢筆錄當時意識不是很清楚，到後面我想想，一級海洛因不是向乙○○購買的，是向遊藝場裡面的小三購買的。」

、「（問： 104年12月11日向被告乙○○購買毒品，是什麼樣的毒品？）二級毒品。」

、「（問：數量多少？）差不多 400公克。」

、「（問：價金為何？）差不多12萬元。」

等語（詳參原審卷第 178頁反面至第 180頁正面），是證人枋誌偉於原審審理時已堅稱與被告之毒品交易僅於 104年12月11日一次，且交易之毒品種類只有甲基安非他命，重量約 400公克，價金12萬元。

另比對證人枋誌偉於 104年12月10日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎」、「22那個1」、「如果有兩種就各1」等語（詳參105年偵字第13653號卷第32頁），對話中並未有「500」之數字出現，自無法認定當日確有500公克甲基安非他命之交易，且對話中所稱「如果有兩種」，亦是向被告詢問之意，並非確定當日所購買取得者係分屬不同種類之毒品。

則公訴意旨認為被告於 104年12月11日當天除販賣前述重約400公克之甲基安非他命外，另有販賣其餘100公克甲基安非他命及75公克海洛因之犯行，尚無積極、確切證據可資證明，此部分因檢察官所舉證據不足以證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前述業經論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○於下述時、地另有其他販賣毒品之犯行：㈠於104年11月7日18時許，在嘉義市○區○○路000號，販賣重約75公克之海洛因及1公斤之甲基安非他命予枋誌偉；

㈡於 104年11月12日17時30分許，在嘉義市○區○○路000號，販賣重約500公克之甲基安非他命予枋誌偉；

（三）於104年12月1日凌晨2時許，在嘉義市○區○○路000號，販賣重約37.5公克之海洛因及 1公斤之甲基安非他命予枋誌偉。

因認被告就此部分（即起訴書附表編號1至3）另涉毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。

是以本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

四、公訴意旨認為被告另於104年11月7日、104年11月12日、104年12月 1日涉犯販賣第一、二級毒品犯行，無非係以證人枋誌偉之證述，及枋誌偉與被告之LINE對話為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有此部分之販賣第一、二級毒品犯行，並辯稱：伊從來沒有販賣過海洛因，而伊僅有一次販賣第二級毒品甲基安非他命給枋誌偉（即前揭有罪判決部分），又枋誌偉與伊經常見面，伊亦曾請枋誌偉施用過毒品，但並無起訴書所載之其他販賣海洛因或甲基安非他命情事等語。

指定辯護人則為被告辯護略稱：證人枋誌偉於原審審理時，已堅稱未於上開104年11月7日、104年11月12日、104年12月 1日等期日，向被告購買第一、二級毒品，況由上開LINE之證據資料，亦難認定被告確有販賣第一、二級毒品予證人枋誌偉，無從形成被告確有於上開時、地販賣第一、二級毒品予枋誌偉之心證等語。

五、經查：㈠證人枋誌偉於 104年12月14日偵訊時證稱：「（問：扣案之毒品《指其於 104年12月14日凌晨零時50分在臺中市大雅區學府路與雅環路口為警查扣之海洛因及甲基安非他命》來源？）我去臺中市中華路的遊藝場，跟一位綽號『小三』的人購買的，我是分次購買的，我先用16萬元向他購買海洛因70幾克，但有些東西不能吃，就不是海洛因。

安非他命也是向『小三』購買的，我是花6、7萬元向他購買約 270克，剩下那些東西我不知道是什麼。」

等語（詳參105年偵字第13653號卷第125頁）；

嗣於104年12月18日偵訊時，證人枋誌偉又證稱：「（問：扣案毒品何時購入？）被查獲的幾天前買入的。

我都是向同一個人購買。」

、「（問：向何人購買？）我是在臺中市的近中華路的遊藝場，向一位綽號『小三』的男子購買，他年紀快50歲，扣案毒品我總共花快20萬元向他購買。」

等語（詳參105年度偵字第13653號卷第 135頁）。

是依證人枋誌偉前揭所述，其另有向綽號「小三」之男子購買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，而非僅有向被告洽購一途。

則枋誌偉於該段期間縱有多次施用不同種類毒品之需求，亦未必均向被告購買，非無可能另外找尋該名綽號「小三」之男子購買毒品解癮。

㈡嗣後證人枋誌偉於104年12月24日、104年12月29日、105年1月27日警詢及105年1月27日偵訊時，雖根據卷附其與被告間之LINE通訊內容，指證被告另有其他販賣第一、二級毒品罪行。

惟按關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實（最高法院 100年度台上字第1972號刑事判決參照）。

觀諸證人枋誌偉於 104年11月7日所發送予被告之LINE訊息內容，除連續重複4次之「在嗎」以外，別無其他對話，被告於當日則未以LINE通訊軟體作出任何回覆，甚至於相隔一日後之同年11月 8日下午，僅以LINE發送「？？？」之訊息（詳參105年偵字第13653號卷第30頁正面）；

另證人枋誌偉於104年11月12日，則以LINE 通訊軟體發送「在嗎」、「在嗎」、「我在你家外面」等語（詳參105年偵字第13653號卷第31頁正面），惟被告於當日亦無任何回應；

至於104年12月1日，證人枋誌偉僅以LINE發送內容為「在嗎，要下去了」之訊息（詳參 105年偵字第13653 號卷第31頁反面），亦未見被告有何回應。

準此以言，依據前揭LINE所留存之訊息內容觀察，並無一語提及購買毒品之暗語或代稱，更無影射購買數量、價格之用詞，且因被告並無任何及時且具體之回覆，不僅難以據此認定被告與枋誌偉於當日確有碰面，更無從判斷渠等是否當面交付毒品及價金而完成買賣第一、二級毒品之交易，已難建立上開通訊內容與公訴意旨所指稱被告販賣第一、二級毒品犯行之關聯性，自不得憑此作為證人枋誌偉上開不利於被告證述之確切佐證。

㈢況且證人枋誌偉於原審審理時結證：「（問：你在警詢筆錄中講到，有向被告購買一、二級毒品，你除了跟被告買之外，是否還有跟其他人買？）警詢筆錄當時意識不是很清楚，到後面我想想，一級海洛因不是向乙○○購買的，是向遊藝場裡面的小三購買的。」

、「（問：你剛才說從104年11月7日到 104年12月11日你並沒有販賣毒品既遂的案子，既然是如此，那為何你還會在這段時間裡面持續跟乙○○購買毒品？）沒有持續，只有一次而已。」

、「（問：現在檢察官起訴有四個時間點，分別為104年11月7日、104 年11月12日、104年12月1日、104年12月11日，是哪一次？）只有104年12月11日而已，其他都不是。」

、「（問：有沒有跟乙○○買過海洛因？）沒有。」

、「（問：完全沒有？）沒有。

在警詢筆錄的時候我有跟警察講說是中華路遊藝場，可是他們也沒去查。」

等語（詳參原審卷179頁反面、第183頁正面至183 頁反面）。

是以證人枋誌偉於原審審理時已堅稱未於上開104 年11月7日、104年11月12日、104年12月1日等期日向被告購買第一、二級毒品，況由上開LINE通訊內容之證據資料，亦難認定被告有於上述日期販賣第一、二級毒品予枋誌偉。

從而，單憑證人枋誌偉於警詢及偵訊時之片面證述，在無其他補強證據足以擔保其陳述真實性之情形下，顯然並未達於一般之人均不致有所懷疑、而得確信其為真實之程度，自不能就此部分遽為被告有罪之認定。

㈣綜上所述，本案除證人枋誌偉前後不一之指證外，尚無足以擔保其等證詞真實性之其他佐證，顯難使本院形成被告確有於上開時、地，販賣第一、二級毒品予枋誌偉犯行之心證。

而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告形成有罪之確信。

原審因此以不能證明被告有檢察官所指如起訴書附表編號1、2、3 所示之上開罪行，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。

經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之販賣第一、二級毒品犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

六、維持原判決之理由（無罪部分）：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈依被告乙○○與證人枋誌偉之間LINE對話內容：如 104年11月9日（證人：妳拿了沒，.我這已經剩二而已），11月11日（證人：幫我在準備一個，今天要。

昨天那種的）（被告：是後面拿的那種的還是前面那種的）（證人：後面那種的，品質優，跑的快），11月17日（證人：急需石，需石）（被告：現在南部那開始有在缺），11月21日（證人：我要一個），11月29日（證人：那個給我22我去跟人車拼一下，好嗎？22馬上用跑下去，這樣才能拼的爽，要不要挺一下）（這陣子搞好多個，我要妳老公給我看的那個鑽石，我有跟他講要留給我），（被告：他有告訴我），12月10日(證人：在嗎?在嗎？22那個×1，如果有2種就各×1 ），證人於警、偵訊時均已證稱此為與被告毒品交易的對話，可見被告確有迭次販賣毒品予證人之事實。

另被告於偵查中亦坦承有與證人交易 2次甲基安非他命之情，則原審竟忽略此明顯事證，僅認定被告販賣甲基安非他命1次予證人，餘均判處無罪，顯然不當。

⒉另依證人於12月10日LINE對話內容（證人：在嗎？在嗎？22那個×1，如果有2種就各×1 ），及證人警、偵訊之證述，被告除販賣甲基安非他命之外，尚有販賣海洛因。

可見被告確非僅單純販賣甲基安非他命一種毒品而已。

且證人既因意圖販賣而持有毒品罪被警查獲，因而供出上手即被告，員警並因此循線查獲被告，參以被告亦未全盤否認販賣毒品。

且被告被搜索時並扣有磅秤、點鈔機、夾鏈袋、現金208 萬元，顯非零星販賣毒品之人。

亦吻合證人證述向被告購買毒品之次數及數量。

可見證人於第一時間被查獲因而供出上手之被告，其證言有極高的可信度。

再由被告處亦扣得海洛因分裝4包，純質淨重13.75公克，數量不少，確有提供販賣之可能。

參被告既已自承販賣甲基安非他命，則若有人同時欲購買海洛因時，依被告亦持有海洛因毒品之事實，實無拒絕同時販賣的道理。

又證人與被告並無怨隙，若證人僅向被告購買甲基安非他命，亦無設詞誣指被告另有販賣海洛因罪行之必要。

⒊證人雖於審理時翻異前詞，稱因有戒斷症狀，故之前所述不實云云。

惟觀證人於警、偵時詢答，對細節均能詳細應答，顯無證人所稱戒斷症狀胡言亂語之情。

故證人枋誌偉審理中之證言顯係迴護被告之證言，並不足採信。

應以其警、偵所述為可採。

原判決未參考上開事證，僅認定被告1 次罪行，其餘均為被告無罪之諭知，認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡經查：⒈檢察官上訴意旨所列舉之LINE通訊內容，其發送時間分別為104年11月19日、11月11日、11月17日、11月29 日、12月10日，核與原判決認定被告無罪之104年11月7日、11月12日、12月 1日等販毒罪行，時間上容有差異，與本案即欠缺直接關聯性，自不得僅憑被告在其他日期與枋誌偉疑有聯繫販毒事宜之曖昧對話內容，資以認定被告亦於起訴書附表編號1至3所示之前述 3個日期販賣毒品。

況依檢察官上訴意旨所引用之通訊內容，被告多能針對枋誌偉所發送之LINE訊息予以及時回應，此與卷附枋誌偉於前揭 104年11月7日、11月12日、12月1日之LINE通訊內容，均僅有其單方面之訊息發送，而未見被告有何回覆或應答，兩相比較，更加無從認定被告確有及時讀取上開訊息，或於獲悉通訊內容後隨即與枋誌偉會面並交易毒品，益足徵明起訴書列為被告販賣第一、二級毒品之附表編號1至3所示犯行，並無積極證據足資佐證。

至於檢察官上訴意旨雖直指依上開104 年11月19日、11月11日、11月17日、11月29日等日期之對話內容（12月10日之通訊內容，已用於證明被告前揭有罪部分之犯罪事實，應予除外），可見被告確有迭次販賣毒品予枋誌偉；

惟上開LINE通訊內容果真具有如此重大之證據價值，何以未見偵查檢察官根據上開通訊內容起訴被告另有此部分販賣毒品罪行？似與上訴意旨所採立場未見一致，恐難率認檢察官所提前揭上訴理由確屬有據。

⒉又關於前述LINE通訊內容中，枋誌偉於 104年12月10日雖發送「如果有兩種就各 1」等語，然而該對話中所稱「如果有兩種」，僅是向被告詢問之意，並非確定枋誌偉當日所購買取得者係分屬不同種類之毒品，已如前述。

檢察官上訴意旨猶據此主張被告確有同時販賣第一、二級毒品情事，已嫌未洽，不足為取。

至於被告為警查獲當時，雖另扣得磅秤、點鈔機、夾鏈袋、現金 208萬元等物，惟依被告於原審審理時所述，上開物品均與珠寶店之業務相關，而與其所涉販賣毒品犯行無涉（詳參原審卷第 222頁正面），且檢察官亦未提出充分事證，足以證明上開扣案物品確實作為販毒工具之用；

再參以上開磅秤、夾鏈袋、點鈔機之用途甚為廣泛，而數百萬元之款項收入來源亦未必係販毒所得，自不得僅憑員警在被告居所扣得上開物品，即可遽謂係被告販賣毒品所用或所得之財物，遑論以此推論被告並非僅為零星販賣毒品之人。

又被告為警查獲時，雖經扣得如附表編號15至17所示之海洛因，惟該等查扣之第一級毒品數量，與同在現場扣得之第二級毒品甲基安非他命多達數百公克相較，差異至鉅，已難相提並論。

檢察官上訴意旨徒以現場另行查扣之海洛因，率謂被告確有提供販賣第一級毒品之可能，實屬片面臆測之詞，並無確切合理之根據。

至於被告雖一度於偵查中坦承交易 2次甲基安非他命，惟關於販賣時間之具體內容，則未能詳予描述，且被告於當日偵訊時隨即表示：「其中一次是安非他命換安非他命，另一次是賣給他23萬的安非他命」等語（詳參105 年度偵字第13653號卷第207頁反面），足徵被告於該次偵訊所述內容尚非完整明確，仍應以被告即證人枋誌偉其後於原審審理時所述較屬可採。

再者，證人枋誌偉於104年12月14日為警查獲後所製作之第1次警詢筆錄，並非指稱係向被告購得海洛因及甲基安非他命，而是表示向綽號「小三」（筆錄誤載為「小山」）在臺中市中華路之電子遊藝場購買（詳參105年度偵字第13653號卷第 143頁），檢察官上訴意旨竟謂「證人於第一時間被查獲因而供出上手之被告」云云，容有誤會，亦非可取。

⒊另證人枋誌偉於原審所述：伊在先前警、偵訊時因為出現毒品戒斷症狀，故而回答不實等語，檢察官即令質疑其真實性，然而縱使枋誌偉於警詢及偵審中均為一致且無瑕疵之陳述，亦仍需有其他積極證據資以補強，非可僅憑購毒者之片面說詞認定被告之販毒罪行。

又供述證據原本即具有相當程度之浮動性與變異性，倘無其餘非供述證據可資擔保或補強，勢將使檢察官所擇為起訴之事實亦隨之變動起伏，此乃國家賦予檢察官指揮調度司法警察偵查犯罪權限之緣由所在。

檢察官掌握龐大之偵查資源，在獲致前揭證人枋誌偉不利於被告之供述證據後，未能積極調查相關非供述證據以資作為補強證據在先，迨原審以被告此部分之犯行不能證明而判決無罪後，檢察官仍執先前起訴時所憑之有限供述證據資料，指摘原判決事實認定有誤，惟檢察官就此部分恐未善盡實質上之舉證責任，前揭上訴意旨指摘原判決所為無罪諭知為不當，難認允洽，已無足取。

（三）綜上所陳，檢察官仍以前開理由指摘原審就此部分判決被告無罪為不當，提起上訴，即屬無據。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日


附表：
┌──┬─────────────────────────────┬──────┐
│編號│物品名稱                                                  │備註        │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 1  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重244.87 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量244.75公克、純質淨重214.51公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 2  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重37.3614│宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量37.3222公克、純質淨重31.3462公克）          │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 3  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重10.4208│宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量10.3931公克、純質淨重8.7222公克）           │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 4  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重8.8187 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量8.7992公克、純質淨重7.5753公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 5  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重4.9311 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量4.8954公克、純質淨重4.2555公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 6  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重1.9538 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量1.9363公克、純質淨重1.6627公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 7  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重3.3041 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量3.2823公克、純質淨重2.8647公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 8  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重2.1986 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量2.1677公克、純質淨重1.9062公克）            │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│ 9  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重3.3458 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量3.3281公克、純質淨重2.8998公克，原判決誤載純│            │
│    │質淨重2.8公克）                                           │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│10  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重0.5641 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量0.5601公克）                                │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│11  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重1.0866 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量1.0854公克）                                │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│12  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重1.1224 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量1.1211公克）                                │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│13  │（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重0.5754 │宣告沒收銷燬│
│    │公克、驗餘數量0.5731公克）                                │            │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│14  │（檢品編號B0000000）扣案之愷他命1罐（送驗淨重0.8547公克、 │於本案不予宣│
│    │驗餘數量0.8358公克、純質淨重0.6479公克）                  │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│15  │扣案之海洛因3包（驗餘淨重17.06公克、純質淨重13.75公克）   │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│16  │扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.12公克）                       │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│17  │扣案之摻有海洛因香煙3支（驗餘煙捲重2.23公克）             │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│18  │扣案之電子磅秤1個                                         │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│19  │扣案之吸食器1組                                           │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│20  │扣案之夾鍊袋1包                                           │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│21  │扣案之點鈔機1台                                           │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│22  │三星牌行動電話1支                                         │宣告沒收    │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│23  │HTC行動電話1支（內插門號0000-000000SIM卡）                │宣告沒收    │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│24  │現金新臺幣2,082,900元                                     │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│25  │非被告所有之行動電話（IMEI：000000000000000）             │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│26  │非被告所有之行動電話（IMEI：0000000000000000）            │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│27  │非被告所有之便條紙1張                                     │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
├──┼─────────────────────────────┼──────┤
│28  │非被告所有之遠傳超四代易付卡1張                           │於本案不予宣│
│    │                                                          │告沒收      │
└──┴─────────────────────────────┴──────┘