設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第285號
上 訴 人
即 被 告 王俞棨
選任辯護人 陳光龍律師
楊璧榕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105 年12月14日第一審判決（105 年度訴緝字第254號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第00000、25985 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王俞棨明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K 他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有三星廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0970－196797號晶片卡1 張）作為對外聯絡工具，接續於民國102 年11月10日晚上22時10分、同年月12日下午3 時9 分、同年月13日下午3 時30分、同年月13日下午3 時37分、同年月13日晚上7 時57分，與翁聖宗（業經原審判決確定）持用行動電話門號0925－030202號聯絡，雙方約定販賣愷他命之交易時間、地點等重要事項後，王俞棨即於102 年11月13日晚上8 時10分，至約定地點即臺中市○區○○路000 號之刺青店內，向翁聖宗收取販賣愷他命價金新臺幣（下同）22萬元，並交付如附表二編號2 所示第三級毒品愷他命1 包（驗前毛重1002.69 公克，包裝塑膠袋重7.42公克，驗餘重量995.21公克，純度約97％，驗前純質淨重965.41公克）予翁聖宗收受，以上揭方式販賣愷他命予翁聖宗1 次。
嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核准對王俞棨持用上開行動電話門號施以通訊監察後，復分別於102 年11月13日晚上8 時55分、於102 年11月14日凌晨約1 時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發拘票，在臺中市○區○○路000 號即中連中油加油站處，拘提翁聖宗，並扣得如附表二所示之物；
另在臺中市北屯區崇德二路二段與河北東街路口處，拘提王俞棨，且扣得如附表一所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告王俞棨（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第91頁至第93頁、第115 頁反面至第116 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。
是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承曾於上述電話聯絡時間，利用其所有三星廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0970－196797號晶片卡1 張）與證人翁聖宗持用行動電話門號0925－030202號聯絡後，於犯罪事實欄所示時、地，與證人翁聖宗碰面，且交付如附表二編號2 所示愷他命1 包予證人翁聖宗收受，並向證人翁聖宗收取22萬元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其僅幫忙證人翁聖宗購買愷他命，未從中獲取利益或營利意圖云云；
被告之選任辯護人則為被告辯稱：因愷他命價格在臺中地區比北部便宜，被告係受證人翁聖宗請託幫忙調貨，自無販賣毒品之營利意圖云云。
然查：㈠按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；
另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。
二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決要旨參照），先予說明。
㈡被告於犯罪事實欄所示電話聯絡時間，利用其所有三星廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0970－196797號晶片卡1 張）與證人翁聖宗持用行動電話門號0925－030202號聯絡後，於犯罪事實欄所示時、地，與證人翁聖宗碰面，並當場交付如附表二編號2 所示愷他命1 包予證人翁聖宗收受，並向證人翁聖宗收取22萬元等情，業據被告自承（參見警卷第5 頁反面至第6 頁；
臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第90、107 頁；
原審103 年度訴字第440 號卷宗第37頁；
原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第56頁反面、第58頁反面；
本院卷宗第90頁反面），核與證人翁聖宗分別於偵訊及原審審判中具結證述內容（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第86、106 頁；
原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第51頁反面至第54頁）相符，且有原審102 年度聲監續字第1756號通訊監察書及電話附表影本、行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊通訊監察譯文表各1 份、查獲照片共計16張（參見本院卷宗第81頁至第84頁；
警卷第22頁至第28頁）附卷可稽，並有如附表一編號1 、2 及如附表二編號1 至3 所示之物扣案可佐，另扣案如附表二編號2 所示白色細晶體1 包，經警方送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前毛重1002.69 公克，包裝塑膠袋重7.42公克，驗餘重量995.21公克，純度約97％，驗前純質淨重965.41公克），此有該局102 年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第102 頁）附卷可參，此部分事實，應堪認定。
㈢被告暨其選任辯護人均辯稱，被告交付毒品愷他命予證人翁聖宗時，未有任何獲利或營利意圖云云，經查：⒈按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度台上字第2422號判決要旨參照）；
又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；
苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）；
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。
上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。
然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決要旨參照）。
⒉被告既於警詢、偵訊、於原審及本院審判中均否認有販賣愷他命之犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額，惟參酌愷他命屬物稀價貴，為政府嚴格查緝之違禁物，若販賣毒品者無利可圖，自無願意承擔遭他人供出來源或為偵查機關、警方查緝法辦之危險，而低價或免費供應予無深入交情之他人施用之理。
被告係曾於監獄服刑之際，認識證人翁聖宗等情，業據被告於偵訊中陳明，核與證人翁聖宗於偵訊中具結證述相符（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第90頁反面、第106 頁反面），堪認其等僅為一般朋友關係，尚非屬至親關係；
復依被告於本院審判中自承，其學歷為國中畢業之教育程度，曾從事洗車工作、LED 工頭工作之社會經驗（參見本院卷宗第90頁反面）等語觀之，其對於毒品交易係檢警機關嚴格查緝之犯罪，法律亦設有重典處罰，當知悉明確；
再自被告前因偽造貨幣、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜等案件，經法院判決並減刑後定應執行有期徒刑11年8月確定，甫於101年4 月26日縮短刑期假釋出監且付保護管束，保護管束期滿原為104年1月16日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，爰審酌被告與證人翁聖宗間僅屬普通朋友關係，竟於前述假釋保護管束期間再為本案犯行，衡諸常情，倘無差額利潤可圖，被告應不致甘冒販賣毒品重罪刑責及撤銷前揭假釋之風險，將毒品愷他命交予證人翁聖宗之可能。
依上揭說明，足資認定被告販入愷他命之價格必較販出之價格為低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，而從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
被告所為上揭販賣愷他命犯行，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
是被告及其選任辯護人辯稱，被告未有任何獲利或營利意圖云云，顯屬卸責之詞，無足採信。
⒊至證人翁聖宗雖於原審審判中具結證述：被告於本案並未賺取利潤，因為如果被告有賺取利潤者，其不會由北部至臺中地區向被告購買；
當時北部愷他命1 公斤之價格約24、25萬元（參見原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第51頁反面至第52頁）等語，然證人翁聖宗亦於偵訊及原審審判中均具結證述：其不知悉被告向何人拿取愷他命，亦不知悉被告購入愷他命價格為何（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第106 頁反面；
原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第53頁反面、第54反面）等語明確，爰審酌證人翁聖宗既不知悉被告交予其收受愷他命之來源，自無從詢問並確定被告購入該愷他命實際價格為何，則證人翁聖宗於原審審判中上揭證述，被告於本案並未賺取利潤云云部分，顯屬其個人臆測之詞，尚難採信；
至證人翁聖宗遠自北部至臺中地區向被告購買愷他命，容或出於其自身購買愷他命習慣，或與被告交易較為安全，不易為警查獲，均有可能，要難以此證明北部愷他命價格與被告販賣本案愷他命價格存有落差。
縱使被告販賣愷他命予證人翁聖宗之價格較北部便宜，亦或係毒品品質，或毒販間取得成本等眾多因素所致，均難執此推論被告並無意圖營利而為販賣愷他命。
⒋另被告之選任辯護人為被告辯稱，因被告、證人翁聖宗分別於偵訊中，就其等之賣家販賣愷他命價格為相同陳述，堪認被告並無營利意圖（參見本院卷宗第122 頁）云云，然販賣毒品為政府嚴格查禁行為，且被告、證人翁聖宗係本案販賣毒品愷他命之當事人，為避免證人翁聖宗事後知悉被告實際獲利情狀，進而發生糾葛，被告自無可能輕易透露其實際購入毒品價格。
被告僅需將其販賣價格佯稱為其實際購入價格，即可避免上開風險，是被告此部分所述，已有疑義，顯難採信。
故無從因被告、證人翁聖宗分別於偵訊中，就其等之賣家販賣愷他命價格為相同陳述情狀，逕行推論被告並無營利意圖事實屬實，被告之選任辯護人此部分辯解，尚嫌速斷，無可採信。
㈣至被告之選任辯護人為被告辯稱，被告尚有經營貸款業務、刺青店職業，應無必要為販賣毒品行為，且警方查獲時，並無扣得磅秤、分裝夾鍊袋等物，另被告與證人翁聖宗於電話聯絡中曾提及：「那你有幫我確定好喔」、「這樣你明天要跟我確定好喔」等語，又被告與證人翁聖宗於交付愷他命後，彼此尚有聊天約20分鐘，與一般販賣毒品者迅速離開有別，足徵被告僅係代購毒品，並無販賣毒品行為，應僅屬轉讓愷他命（參見本院卷宗第123 頁、第131 頁至第133 頁）云云；
又證人翁聖宗雖亦於原審審判中具結證稱：其係拜託被告幫其拿取上揭愷他命（參見原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第54頁）云云，惟查：⒈按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）；
又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。
販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；
亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院100 年度台上字第2604號判決要旨參照）。
⒉被告與證人翁聖宗約定購買愷他命之交易時間、地點、價格等重要事項後，由被告與證人翁聖宗進行買賣甲基安非他命之行為，已如前述，爰審酌被告與證人翁聖宗間之交易型態，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態相符，客觀上已該當毒品交易實行；
況被告經由電話聯絡得知證人翁聖宗欲購買毒品，若欲純粹幫忙證人翁聖宗取得毒品愷他命，為防免日後有致罹刑責可能，則介紹俗稱藥頭（指上游毒販）與證人翁聖宗彼此互相熟悉認識後，再由其等自行聯繫即可，當無居中介入毒品及金錢交易之必要。
再自卷附通訊監察譯文內容（參見本院卷宗第81頁至第84頁）觀之，證人翁聖宗聯絡接觸及洽談毒品愷他命價格、數量、品質等事宜之對象均為被告，均無他人參與；
又證人翁聖宗不知被告係向何人購買毒品及購入價格，已如前述，則被告既接受證人翁聖宗提出購買毒品愷他命之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品愷他命交予證人翁聖宗收受，被告自己完成買賣交易行為，阻斷證人翁聖宗與毒品提供者之聯繫管道，證人翁聖宗必須透過被告方能取得愷他命，被告自屬掌控毒品管道地位之人，就毒品愷他命交易具有獨立決定權，得自行決定是否交付、數量及收取價金多寡，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模。
又一般毒品販賣者，除非本身即為毒品大盤或製造者，否則向上手調貨後再賣予他人，實屬常態，縱使被告交付毒品愷他命，係另自上游毒販處取得，應僅係其獲取愷他命遂行販售目的，無礙其係出面與證人翁聖宗為販賣毒品交易者之地位，被告上揭所為具有擴張毒品交易，以維繫其自己直接為毒品交易管道特徵，應屬販賣愷他命之犯罪構成要件行為，自非屬幫助販賣愷他命或轉讓愷他命之犯行，亦堪認定。
又警方未當場查獲磅秤、分裝夾鍊袋等工具，或被告無施用愷他命，尚有經營貸款業務、刺青店職業，或被告與證人翁聖宗彼此於交易完成後，有無迅速離開等情，均核與被告有無販賣毒品愷他命行為，論理上無必然關連性，尚難為有利於被告事實之認定。
是被告及其選任辯護人前揭所辯，委無足取，證人翁聖宗此部分所述，亦無從採為有利被告事實之認定。
⒊另自卷附被告使用行動電話門號0970－196797號與證人翁聖宗持用行動電話門號0925－030202號，於102 年11月10日晚上10時10分之通聯譯文內容（參見本院卷宗第82頁反面至第83頁）觀之（A ：被告；
B ：證人翁聖宗）：⑴B ：你不是說今天要找我？A ：你不是說你在忙。
B ：對啊，那回來啊，我本來不是跟你說禮拜日。
A ：回來，這樣我明天才有辦法上去啊，不然現在要去 哪裡坐。
B ：喔，那明天我也是要下去找你啊。
A ：喔，好啊，不然你明天下來，我們再見面好了。
⑵B ：那你有幫我確定好喔。
A ：你是說包包喔。
B ：對啊。
A ：包包要這兩天。
B ：怎麼又要這2 天了。
A ：還沒有來啊。
……⑶B ：這樣價格沒有變吧A ：一樣啊，都一樣，我給你的都是一樣的。
B ：好啊。
A ：不然他們那邊有一些，不知道是什麼毛病還是怎樣 了，不然本來是要差不多禮拜五就有了，現在不知 道為什麼改禮拜一或禮拜二。
…⑷B ：這樣你明天要跟我確定好喔。
A ：好啊。
B ：那個品質應該。
A ：一樣。
……由被告與證人翁聖宗於電話交談中，雖未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，於通訊中少有逕以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，上揭通話內容，均係被告與證人翁聖宗討論確定彼此交易愷他命之時間、價格、品質，並無任何證人翁聖宗請託被告向何人購買之意，被告之選任辯護人上揭辯解內容，容有誤會，不足採信。
㈤至被告雖曾於偵訊中自承，證人翁聖宗曾交付紅包6千元予其收受（見102 年度偵字第25985 號卷第90頁及背面）等語，惟其嗣於偵訊及原審審判中均改詞陳稱：證人翁聖宗拿紅包6 千元紅包交予其收受之際，其表示朋友互相幫忙，即退給證人翁聖宗（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第107 頁；
原審105 年度訴緝字第254號卷宗第57頁反面）等語，核與證人翁聖宗分別於偵訊及原審判中具結均證稱：其於交易當日有包6 千元交予被告，但被告馬上退還，並未收取（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25985 號偵查卷宗第106 頁反面；
原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第52頁）等語相符，依卷內證據，尚無從認定被告於本案交易時，另有向證人翁聖宗收取6 千元紅包等情屬實，併此敘明。
㈥綜上所述，被告上開辯詞，核與前揭事證不符，屬事後卸責之詞，不足採信；
被告之選任辯護人為被告所為辯護，亦無從採為有利被告事實之認定。
本案事證明確，被告確有於前揭所示時、地，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，意圖營利而為販賣第三級毒品愷他命予證人翁聖宗1 次之事實，應堪認定。
三、論罪理由部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條於104 年2 月4 日修正公布施行，而於同年2 月6 日生效。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；
修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分，自「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定有利於被告，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈢被告為販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。
甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年7 月29日103 年度第12次刑事庭會議決議參照）；
亦即，按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。
而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；
倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院106 年度台上字第140 號判決要旨參照）。
經查，被告於偵訊、原審及本院審判中，均否認有意圖營利販賣第三級毒品，且辯稱係受證人翁聖宗所託無償代購、幫忙調貨，無從中獲利云云，依上開說明，顯非自白販賣毒品，自無上揭減刑規定適用。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。
是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。
又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院業於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法（最高法院105 年度台上字第1217號判決要旨參照）。
經查，被告並未供出其販賣毒品愷他命來源，而破獲其他正犯或共犯等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年4 月24日中檢秀闕102 偵25984 、25985 字第041694號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局103 年4月25日彰化機字第1030005065號函檢附職務報告各1 份（參見原審103 年度訴字第440 號卷宗第44頁至第46頁）附卷可參，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，爰不予減輕其刑。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；
至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。
經查，被告販賣第三級毒品愷他命數量甚鉅，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且無其他事證可認被告犯罪另有特殊原因與環境，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項（修正後），刑法第2條第1項前段、第2項（修正後）、第11條（修正後）、第38條之1第1項前段（修正後）（原判決誤載刑法第40條之2第1項），並審酌其前有偽造貨幣、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜等犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，平日素行不佳，竟無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害，兼衡販賣愷他命次數、數量及所得，犯後雖坦認毒品交易之客觀事實，惟否認有營利意圖，犯後態度尚非良好，暨其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之教育程度，及其自陳未婚，原從事洗車工作或中古車買賣，月收入約5 至10萬元，家庭成員有父、母及2 位弟弟（分別已婚、甫大學畢業），家中經濟均由其負擔之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 年。
另說明扣案之物應沒收或不予沒收，均詳如後述。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日施行。
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1 、3 項亦定有明文。
另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。
另毒品危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；
至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。
經查：㈠扣案如附表一編號1 所示之物，為供被告聯絡本案販賣第三級毒品犯行所用之物，已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號2 所示現金其中22萬元部分，為被告本案販賣第三級毒品收取價金等情，業據被告於原審及本院審判中陳述明確（參見原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第56頁反面；
本院卷宗第93頁），應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
至原判決認為就上開宣告沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之等語，顯係誤載，應予刪除更正之。
㈢至扣案如附表一編號2 所示現金90萬元，除上述販賣毒品所得22萬元部分外，剩餘68萬元部分，暨扣案如附表二編號1、4 所示之物，均核與本案無關；
另扣案如附表二編號2 、3 所示之物，業因被告販賣交予證人翁聖宗收受，且經臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第440 號確定判決宣告沒收，此有該判決及證人翁聖宗之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（參見原審103 年度訴字第440 號卷宗第99頁至第103頁；
原審105 年度訴緝字第254 號卷宗第83之1 頁至第83之3 頁）附卷可參，均不予宣告沒收。
六、至被告之選任辯護人聲請傳喚證人翁聖宗以證明被告係代購愷他命，非屬販賣（參見本院卷宗第96頁至第98頁、第118頁）等語，然因證人翁聖宗既不知被告係向何人購買毒品及購入價格，且被告為本案販賣愷他命犯行，業經本院認定如前所述，況本案事證已臻明確，被告之選任辯護人上開聲請調查證據部分，核無調查必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（修正後）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────┬────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 所有人 │ 備 註 │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 1 │三星廠牌行動電話1 支（內含被告│ 王俞棨 │被告所有持用與證人翁│
│ │自陳以其父名義申辦門號0970－19│ │聖宗聯絡本案毒品交易│
│ │6797號晶片卡1 張） │ │所用之物 │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 2 │現金新臺幣90萬元 │ 王俞棨 │內含被告向證人翁聖宗│
│ │ │ │收取販賣本案毒品愷他│
│ │ │ │命價金新臺幣22萬元。│
└──┴───────────────┴────┴──────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 所有人 │ 備 註 │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 1 │三星廠牌行動電話1 支（IMI ： │ 翁聖宗 │證人翁聖宗所有持以與│
│ │000000000000000/01，含門號09 │ │被告聯絡購買本案毒品│
│ │25－030202號晶片卡1 張） │ │之犯罪所用之物 │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 2 │第三級毒品愷他命1 包（驗前毛重│ 翁聖宗 │⒈證人翁聖宗向被告購│
│ │1002.69 公克，包裝塑膠袋重7.42│ │ 得後持有。 │
│ │公克，驗餘重量995.21公克，純度│ │⒉外觀呈白色細晶體1 │
│ │約97％，驗前純質淨重965.41公克│ │ 包。 │
│ │） │ │ │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 3 │透明外包裝袋、粉紅色白點塑膠袋│ 翁聖宗 │內裝附表二編號2 所示│
│ │各1 個 │ │愷他命之具有防止毒品│
│ │ │ │散逸、裸露及便利攜帶│
│ │ │ │功能，係證人翁聖宗所│
│ │ │ │有供犯罪所用之物 │
├──┼───────────────┼────┼──────────┤
│ 4 │現金新臺幣4 萬元 │ 翁聖宗 │與本案犯罪無關 │
└──┴───────────────┴────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者