臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,292,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第292號
上 訴 人
即 被 告 李煜峰
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度訴字第794號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 105年度偵字第9104、16043、16283號，105 年度毒偵字第2143號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李煜峰前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第88號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定，於民國103年7月27日在監服刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，緣李煜峰於 105年1、2月間某日，在桃園市○○區○○○路000號「花田E路」網咖內，遇見舊識友人綽號「浩偉」之成年男子，「浩偉」詢問李煜峰有無配合走私毒品之意願，可以藉此牟利等語。

李煜峰明知愷他命（即Ketamine，俗稱 K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸愷他命，且係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可不得私運進口。

且明知真實姓名年籍不詳、綽號分別為「浩偉」、「黃大哥」之成年男子係欲自中國大陸香港地區私運、運輸愷他命來臺，竟為貪圖報酬，而與 2名真實姓名年籍不詳、綽號分別為「浩偉」、「黃大哥」之成年男子及另 1名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，而應允「浩偉」之前揭要求。

「浩偉」遂先交付專用行動電話1支（廠牌型號：NOKIA3310，內含門號不詳之SIM卡1張，下稱 A手機，未扣案）予李煜峰，請李煜峰等候來電指示。

嗣於105年2月間某日，綽號「黃大哥」之人即以不詳廠牌、門號之行動電話（門號前 4碼為0980，下稱B手機，未扣案）撥打該A手機與李煜峰聯繫，2 人相約在桃園市蘆竹交流道附近之「小肥羊餐廳」停車場碰面，「黃大哥」向李煜峰表明工作內容為走私第三級毒品愷他命，李煜峰須負責出面租賃廠房及簽收走私入境之愷他命毒品，並將之藏放在該廠房內，其所分擔之工作即告完成，李煜峰可獲得新臺幣（下同）45萬元之酬勞，「黃大哥」並再交付專供聯繫接貨使用之行動電話 1支（門號0000000000號）給李煜峰，並命李煜峰需等待來電指示接貨。

嗣後李煜峰與「黃大哥」多次在「小肥羊餐廳」停車場碰面商討收貨細節，李煜峰復依「黃大哥」之指示，以「黃大哥」所提供之租金、押租金及仲介費計約8萬餘元，於105年3月1日與不知情之租賃仲介人員康益豪簽訂租賃契約承租桃園市○○區○○路000○0號廠房，約定租賃期間自105年3月15日起至106年3月14日止，預備供用來藏放走私入境之毒品愷他命，李煜峰並於同日即收取「黃大哥」所預先支付之 5萬元報酬。

其後李煜峰復依「黃大哥」指示更換大門門鎖，並將更換後門鎖鑰匙2 支，分別由自己保管1支，另1支則交予「黃大哥」。

嗣「黃大哥」通知李煜峰表示105年3月15日後會有一批愷他命毒品走私入境，屆時李煜峰只要負責簽收並放入倉庫即可，此段期間李煜峰切勿亂跑以免誤事等語。

迨105年3月22日，李煜峰以上開「黃大哥」交予其持用之接貨手機（門號0000000000號），接獲另 1名具有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年男子以不詳廠牌行動電話（下稱C手機，插用0000000000000門號，未扣案）來電，要求李煜峰自 105年4月1日起，需每日上午 9時起等待來電準備接貨。

之後，「黃大哥」等人即於不詳時、地，先將第三級毒品愷他命共計 764包（其中 1包先經抽取部分送驗結果淨重為5.86公克，驗餘淨重為5.54公克，其餘部分再經送驗結果淨重計約25萬8349公克，純度91.73%，純質淨重計約23萬6983.5公克，驗餘淨重約25萬8348.2公克）均夾藏在品名外觀為汽車蠟之鐵盒內，再以棧板包裝該等外觀為汽車蠟之鐵盒，復委託不知情之「漢陽國際物流有限公司」攬貨後，由不知情之「新中旅通運股份有限公司」所代辦、不知情之「協創興業有限公司」負責報關進口貨櫃，於105年3月24日自中國大陸香港特別行政區九龍起運，並於同年月27日運抵臺灣地區臺中港入境，而以此方式運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口。

嗣李煜峰於105 年4月2日接獲不知情之大榮貨運司機人員通知表示貨將於 2小時後到，李煜峰乃前往上開廠房準備收貨，並於途中即先後將「浩偉」所交付之A手機1支及A手機插用之SIM卡 1張丟棄。

然因財政部關務署臺中關人員早於105年3月31日進行查驗時，即發覺該批汽車蠟物品有異，而起獲上開第三級毒品愷他命計 764包，並移交法務部調查局航業調查處人員處理，而報請檢察官指揮偵辦。

檢察官乃指揮司法警察於105 年4月2日11時許，在桃園市○○區○○路000○0號廠房，將正欲接貨之李煜峰拘提到案，並在上址廠房內扣得李煜峰等人所有供犯罪所用之汽車蠟5棧板（共計181箱，內含外觀為汽車蠟之鐵盒）、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、倉庫鑰匙1支；

另在李煜峰位於新北市○○區○○路000號6樓之2住處，扣得租賃契約書1份、手機充電器 1組，因而查獲上情。

二、李煜峰前因施用毒品案件，經依國防部北部地方軍事法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年6月26日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以 102年度毒偵字第57號為不起訴處分確定。

惟李煜峰於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之 5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月30日上午 9時許，在其位於新北市○○區○○路 000號6樓之2住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

嗣李煜峰於偵查機關發覺其此部分施用第二級毒品犯行前，即主動向員警供出上情而自首犯罪，並於其後偵查及審判程序到庭接受裁判。

而員警於 105年4月2日經徵得李煜峰同意後對其採集尿液送驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

三、案經法務部調查局航業調查處、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之 4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告李煜峰（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第64至67頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。

上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、共同運輸第三級毒品愷他命部分（即犯罪事實一）：㈠訊據被告李煜峰對於其有參與犯罪事實一所示運輸第三級毒品之客觀行為，業據被告於調查人員詢問、偵查、原審、本院準備程序及審理中坦承不諱（詳參偵字第9104號卷第50至53、69至70頁反面、82至84、109頁，聲羈字第241號卷第 4頁至第5頁反面，偵聲字第231號卷第10頁反面，原審卷第12頁反面至第13頁反面、第40頁反面、第56頁反面至57頁、第122頁反面至123頁正面、第201至第202頁正面，本院卷第63頁反面、第 106頁反面），此與證人即新中旅通運股份有限公司員工楊登堯、廠房仲介康益豪於調查人員詢問時、證人即調查員陳世峯於原審審理時證述情節（詳參偵字第 00000號卷第47至48、49至50、57頁，原審卷第 196頁正、反面）互核相符。

另有財政部關務署臺中關機動儀檢組105年3月31日中機儀移字第 105000002號函、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局航業調查處 105年4月3日李煜峰毒品案查獲證物啟封紀錄、採樣照片 2幀、嘉里大榮物流客戶簽收單、協創興業有限公司進口報單、 2016.3.22號貨櫃派送資料、房屋租賃契約書影本、法務部調查局航業調查處 104年 4月11日李煜峰毒品案查獲證物啟封紀錄、警察職務報告、法務部調查局105年4月13日調科壹字第 10523204690號、105年5月9日調科壹字第10523507400號鑑定書、領據、扣押物品照片、逐箱清點夾藏毒品汽車蠟數量之照片、扣案大型贓證物照片、法務部調查局105年11月17日調科壹字第10503476050號函、法務部調查局航業調查處 105年11月18日航處緝字第 10552538800號函（詳參偵字第9104號卷第13至29、32至33、34至41、48、55、56至58、59、62至65、76至80頁反面、87至107頁反面、113、128至129頁反面，偵字第00000 號卷第26至46頁反面、51、65至67頁反面、68至85、86至88頁反面、98頁，偵字第 16283號卷第57至58、59至67頁，原審卷第60至61、141、167至169、207至 208頁）附卷可稽。

㈡又扣案第三級毒品愷他命共計為764包，其中1包先經抽取部分送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成份，淨重為5.86公克，驗餘淨重為5.54公克，其餘部分再經送驗結果淨重計約25萬8349公克，純度91.73%，純質淨重計約23萬6983.5公克，驗餘淨重約25萬8348.2公克，有上揭法務部調查局105年4月13日調科壹字第10523204690號、105年5月9日調科壹字第00000000000 號鑑定書（詳參偵字第9104號卷第128至129頁反面）、法務部調查局105年11月17日調科壹字第10503476050號函（詳參原審卷第 167頁）在卷可按，並經證人即調查員陳世峯於原審審理時證述在卷（詳參原審卷第 196頁正、反面）。

則被告於本案所運輸、進口之物品，確為第三級毒品愷他命無訛，至為灼然。

㈢此外，復有上揭扣案第三級毒品愷他命計764包、汽車蠟5棧板（共計181箱，內含汽車蠟鐵盒）、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、倉庫鑰匙1支、租賃契約書1份、手機充電器 1組扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符，堪信屬實。

至於被告於原審雖辯稱其不知「黃大哥」要走私來臺之愷他命有那麼多等語。

然查，被告就本件犯行僅須負責出面承租倉庫及在倉庫收受走私入臺之愷他命，即可獲得高達45萬元之報酬，且僅租妥倉庫即先實際取得 5萬元報酬，則被告縱不知「黃大哥」要走私入臺之愷他命具體數量，惟對於「黃大哥」要走私入臺之愷他命數量甚鉅乙節，當無不知之理，被告此部分辯解要無礙其上開犯行之認定。

㈣至於辯護人於本院審理時，雖為被告辯護稱：被告並非系爭託運物品愷他命之貨主，僅係依其餘共犯之指示，負責租賃廠房及將走私入境之愷他命毒品簽收並藏放在該廠房內，至於系爭愷他命係由何處？如何取得？被告實不知情；

且系爭愷他命之運輸行為被告均未參與，則被告並未分擔實施走私、運輸毒品犯罪之構成要件行為，遍查全卷並無證據證明被告基於自己共同犯罪之意思而參與，揆諸最高法院 105年度台上字第 497號刑事判決意旨，被告應成立幫助犯等語。

惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷（最高法院105 年度台上字第1057號刑事判決參照）。

再衡諸司法實務常見之邊境走私、運輸毒品犯罪類型，多係透過夾藏、包裝、混充等虛掩方式，使其僅具一般合法商品之外觀，而不易查知內含毒品之真實屬性，再藉由不知情之海、陸、空運輸業者輾轉傳輸遞送，及不知情之報關業者協助處理進口貨物之領櫃、查驗事宜，最終方能將該等違禁物品按照既有犯罪計畫輸入國境之內。

是以實際從事走私毒品之裝載、起運、輸送、卸載等運輸犯罪構成要件之行為人，多為前述欠缺犯罪故意而遭利用之運輸或報關業者，至於真正策劃支配犯罪之核心角色，則僅退居委託運送、接收貨物、聯繫寄倉等運輸行為之前、後兩端，從而確保其所走私運輸之毒品不致於寄交運輸業者前及收取貨物後，輕易為檢、警機關所追緝查獲，或落入共同正犯以外他人之手。

準此以言，倘若於認定行為人是否構成走私、運輸毒品犯罪之正犯時，過度拘泥於形式上之「運輸」行為態樣，反而未能兼顧前述託運、收貨、寄倉之人在整體運輸犯罪之關鍵作用及主導地位，恐有昧於事理、本末倒置之嫌，自非所宜。

被告於扣案之第三級毒品愷他命在香港九龍地區起運前，即已先承受「黃大哥」之口頭委託及費用交付，在桃園市租賃廠房以供走私入境毒品藏放之用，再由另 1位不詳姓名年籍之共同正犯與被告確認行動電話聯繫管道暢通、可隨時指派被告至該廠房收貨，其後始將夾藏愷他命之汽車蠟鐵盒貨櫃送交不知情之運輸業者運送抵臺，被告並於接獲指示前往該廠房準備收貨時，為警及時查獲。

綜觀被告於本案犯罪中所為，其不僅可從中獲取45萬元之高額報酬，且其餘共同正犯係一再確認被告得以租賃廠房及隨時聽命收取貨品後，方可進行後續起運、裝卸、運輸等事務之安排，被告更已親至該廠房準備收取走私之毒品，如非被告在接收端完成前揭各項布置安排，上開夾藏毒品之貨櫃根本無從進入運輸流程，「黃大哥」等人亦無可能貿然送交起運，否則何須以上開不同行動電話門號一再與被告聯繫確認，並要求被告在前往取貨途中將部分聯絡工具丟棄以躲避追緝？被告在前揭共同運輸、走私毒品之犯罪行為分工上，實具有不可或缺之重要地位，被告明知此情而參與其中，自難謂其僅有助成他人犯罪之幫助意思。

則觀諸被告參與本件犯罪之前後行為、過程，分擔角色之重要性、於本件走私運毒犯罪之謀議、實行行為與犯罪目的之關聯性等情，應可認定被告係基於自己合同犯罪之意思，參與本件走私、運輸毒品等犯行。

辯護人未能併就被告犯罪謀議經過及其參與收貨、寄倉行為之關鍵性影響詳予析論，率謂被告僅應成立幫助犯，已非妥洽。

至於辯護意旨所引用之最高法院判決意旨，其個案情節與本案被告未盡全然相符，參與程度與犯罪謀議經過更屬有別，自無從率予比附援引；

尤其該案之被告係涉犯運輸第一級毒品罪，最高法院所撤銷之該案原審判決則論處被告無期徒刑，則上開判決意旨所需考量之因素亦與本案不同，自不能徒以最高法院就相異個案所表示之法律見解，即可無視於被告在本案之參與程度，而遽謂其僅屬幫助犯。

二、施用第二級毒品部分（即犯罪事實二）：㈠上揭犯罪事實二部分，業經被告分別於調查人員詢問、偵查、原審、本院準備程序及審理中坦承不諱（詳參偵字第9104號卷第53、109頁，毒偵字第2143號卷第11至12頁反面、第22頁，原審卷第12頁反面、第13頁反面、第40頁反面、第123頁、第202頁反面，本院卷第63頁反面、第106頁反面），且員警於 105年4月2日徵得被告同意後採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、保安警察第三總隊第一大隊尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年4月20日濫用藥物尿液檢驗報告（詳參毒偵字第2143號卷第13至15頁）附卷可稽，足徵被告此部分之自白與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。

本件被告前因施用毒品案件，經依國防部北部地方軍事法院裁定令入勒戒處所送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年6月26日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以 102年度毒偵字第57號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

則被告於前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後 5年內，再犯如犯罪事實二所示之施用第二級毒品犯行，顯不合於「5 年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

三、綜上所述，被告所為運輸第三級毒品愷他命、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，其犯罪事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。

又香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。

從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法院93年度第 3次刑事庭會議決議參照）。

再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；

如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。

至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；

凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。

本件被告等共同正犯私運入境之愷他命，係委託不知情之航空貨運承攬人員自香港起運，將愷他命運輸走私入境臺灣，無論係運輸第三級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。

二、核被告李煜峰就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪（起訴書及原判決均贅引第12條）；

被告就犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因運輸而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收；

而被告基於施用第二級毒品之目的而持有甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，亦應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就上開犯罪事實一所示犯行，與真實姓名年籍不詳、綽號分別為「浩偉」、「黃大哥」之成年男子2名及另1名真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告及其他共同正犯於前述第三級毒品愷他命764 包遭檢、警人員查扣前，係利用不知情之漢陽國際物流有限公司、新中旅通運股份有限公司、協創興業有限公司、大榮貨運（原判決誤載為新竹貨運）公司人員，負責處理藏放毒品之貨櫃進口、報關、運送等事宜，將上揭毒品運輸進入臺灣地區而私運管制物品進口，應為間接正犯。

四、而被告係以一行為同時觸犯前揭運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪等 2個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

至於被告於犯罪事實一所犯運輸第三級毒品罪，及犯罪事實二所犯施用第二級毒品罪，則犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重及減輕：㈠被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以 103年度審簡字第88號判決判處有期徒刑 2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定，於103年7月27日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告於本案偵查及原審、本院審理時，對於上開運輸第三級毒品犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯運輸第三級毒品罪部分減輕其刑，並依法先加而後減之。

㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號判例要旨參照）。

而員警係因於上開時、地查獲被告運輸第三級毒品愷他命犯行後，復查閱被告之刑案資料庫，發現被告有毒品前科，警察乃懷疑被告有施用毒品之可能，而詢問被告有無施用毒品及施用種類及施用期間，被告即自述於105年3月30日早上約 9點多時，在租屋處有施用第二級毒品甲基安非他命，警察並經被告同意後採集其尿液，於 105年4月7日將所採集之被告尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗，該公司於同年月20日出具尿液檢驗報告等節，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年10月4日保三壹警刑字第1050007111號函及所檢附之警察職務報告在卷可稽（詳參原審卷第95至96頁）。

而被告雖係因運輸「第三級毒品愷他命」而為警查獲，且被告亦有施用毒品之前科，惟尚難認為員警已有確切根據而得為合理之可疑，僅屬主觀上之懷疑，則依上開查獲過程，應認被告如犯罪事實二所示之施用第二級毒品犯行，已符合自首規定，爰就被告此部分犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加而後減之。

㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104 年度台上字第2105、2055、1899、1557號刑事判決參照）。

經查：被告前於警詢及偵查中雖曾供出「黃大哥」所駕駛自用小客車之車號，及上開真實姓名不詳男子所使用行動電話號碼，惟偵查機關嗣並未因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法院檢察署105年8月15日中檢宏姜 105偵9104字第086330號函、法務部調查局航業調查處105年8月16日航處緝字第 10552528230號函及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年8月15日保三壹警刑字第1050005850號函各 1份在卷可憑（詳參原審卷第46至48頁）。

是以被告顯然並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此指明。

㈤按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號刑事判決參照）。

且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。

經查：本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，且被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，共同運輸及私運如犯罪事實一所示之愷他命入境，且前揭所運輸之愷他命數量非微，不僅淨重高達258餘公斤，純質淨重更高達236餘公斤，一旦流入市面，勢將戕害國人身心健康、危害社會治安甚鉅，依照被告共同運輸第三級毒品之數量，對社會治安具有潛在之高度危險性，刑度實已無情輕法重之憾，難謂符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。

又被告前已有多次施用第二級毒品前科，竟再為本案施用第二級毒品犯行不輟，亦難認有何可值憫恕之處。

是以被告上開犯行，均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告運輸第三級毒品及施用第二級毒品等犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項（原判決於據上論斷欄贅載第12條），刑法第11條、第2條第2項（原判決於據上論斷欄漏載此條文）、第28條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、（修正後）第38條第1項（原判決於據上論斷欄贅載第1款）、第4款、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，共同運輸及私運如犯罪事實一所示之愷他命入境，且前揭所運輸之愷他命數量非微，淨重高達 258餘公斤，純質淨重高達 236餘公斤，如流入市面，將戕害國人身心健康、危害社會治安甚鉅，姑念被告於此次共同走私運輸愷他命犯行中所佔角色並非首謀，於警詢及偵審中均坦承犯行，非無反省之意，且愷他命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害；

被告前曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒處分，並先後 2次經法院判處罪刑確定且已執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用第二級毒品不輟，再為本案施用第二級毒品犯行，犯罪後能主動供出並坦承上開施用第二級毒品犯行；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為高職肄業、經濟狀況勉持，母親有雙相情緒障礙症之智識程度與生活狀況等一切情狀，就其所犯運輸第三級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處如有期徒刑8年4月、有期徒刑 4月，並就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

另就沒收及追徵部分說明如下：㈠相關法律之適用說明：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統於 104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項規定修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（該條之修正立法理由參照）。

⒊為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒍按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」

（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號刑事判決參照）。

⒎沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第584號、第1156號判決參照）。

⒏復按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。

因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟未扣案之特定物，仍應諭知連帶追徵其價額。

㈡經查：⒈扣案驗餘之愷他命計764包（驗餘淨重計258353.74《即5.54＋258348.2》公克），揆諸上開說明，既屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項（原判決贅載第1款）規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，無庸再予宣告沒收）。

又扣案直接包裝上開毒品所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，且係供被告等共同正犯運輸毒品所用之物，該等包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命自應併予宣告沒收。

⒉扣案用以包裝上開毒品之汽車蠟5棧板（共計181箱）及外觀為汽車蠟之鐵盒、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、倉庫鑰匙1支、手機充電器1組，均係被告等共同正犯供犯如犯罪事實一所示犯行所用之物，亦據被告供明在卷（詳參原審卷第56頁反面至57頁），並有遠傳資料查詢表（詳參原審卷第74至75頁)、證人武維英（即0000000000 號門號登記使用人）於原審審理中證述（詳參原審卷第117至118頁）在卷可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯共同運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。

⒊被告因共同運輸第三級毒品，所獲取之現金 5萬元報酬，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋按國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。

茲應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，且共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶追徵。

至於被告犯罪所得應與何等非共同被告之共同正犯連帶追徵，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮（最高法院98年度台上字第 632、3389、7613號刑事判決參照），且以檢察官指揮判決執行之立場，認法院於判決主文諭知非共同被告之共同正犯連帶沒收，因該等共同正犯未據檢察官提起公訴，致對該等共同正犯無從執行追徵，反滋執行之疑義與困擾（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論意旨參照）。

經查：本件未扣案如犯罪事實一所示之A、B、C手機各1支（各含上述當時插用之SIM卡1張），核均係被告等共同正犯供犯如犯罪事實一所示犯行使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯共同運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與真實姓名不詳綽號「浩偉」、「黃大哥」之成年男子及另 1名真實姓名年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額，且依上開說明，不在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶追徵。

⒌扣案租賃契約書 1本，經核與被告等共同正犯上開犯行尚無直接關連，爰不予宣告沒收。

又未扣案經被告交由「黃大哥」保管之倉庫鑰匙 1支，尚非供被告等共同正犯作為本案犯罪所用之物，而屬被告等共同正犯預備供犯罪所用之物，既無修正後毒品危害防制條例第19條規定之適用，非屬應沒收之物，僅屬得沒收之物，為免執行、追徵價額困難，亦不予宣告沒收，附此敘明。

二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：㈠依全案卷證可知，被告並非系爭託運物品愷他命之貨主，其僅依共犯之指示負責租賃廠房及將走私入境之愷他命毒品簽收並藏放於該廠房內，此亦為原判決所認定無誤。

是被告對於系爭愷他命係由何處、如何取得均不知情；

且稽之卷證資料，本件由「黃大哥」等人將愷他命共計 764包均夾藏於品名外觀為汽車蠟之鐵盒內，再以棧板包裝該等外觀為汽車蠟之鐵盒，委託運輸之過程，被告均未參與，是以被告並未分擔實施走私、運輸毒品犯罪之構成要件行為，應屬至明。

又遍查全卷並無證據證明被告基於自己共同犯罪之意思而參與，是被告至多應僅成立幫助犯。

原審論以共同正犯，應有違誤。

㈡又被告既非系爭託運物品愷他命之貨主，亦非本件運輸集團之主謀或核心成員，其聽從共犯之指示負責租賃廠房並藏放毒品，於全案中屬輔助之工具角色，參與程度非高；

且被告對於系爭愷他命之來源毫無所悉，亦不知實際運輸之毒品數量及價值若干，其未參與運輸行為，惡性及情節亦屬輕微；

另衡以被告年輕識淺，因一時失慮受人誘惑利用而犯錯，事後偵審中均自白犯罪，態度甚佳，顯見已有悔意，原審就被告所犯運輸第三級毒品罪處以重刑，其裁量權之行使難謂與罪刑相當、比例及公平原則無違。

㈢另查國內案例，其中毒品數量與本案相若者，各該案例所為量刑，如①臺灣基隆地方法院104年訴字第445號判決；

②臺灣基隆地方法院 103年訴字第461、553號判決；

③臺灣桃園地方法院103年矚訴字第12號判決；

④臺灣高等法院102年重上更㈡字第24號判決；

⑤臺灣高等法院臺中分院 102年上訴字第857號判決；

⑥臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第1019、1020號判決；

⑦臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第328、787號判決；

⑧臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第815 號判決；

⑨臺灣高雄地方法院103年訴字第365號判決；

⑩臺灣高雄地方法院100年訴字第861號判決等，上開各案例所認被告之犯罪情節並未較本案為輕，且同樣僅有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，各判決所處刑度均遠輕於本案，益證原審對於被告所為量刑確屬過重，違背比例原則及公平原則，亦不符罪刑相當原則。

㈣被告對其所犯施用第二級毒品罪自始坦承不諱，請審酌施用毒品乃自傷行為，反社會性較低，且被告對其犯行均認罪，深有悔意、態度良好，對被告從輕量刑等語。

四、惟查：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

至於其他案件之被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案之量刑及定應執行刑，執為原判決有違背法令之論據（最高法院 105年度台上字第3450號刑事判決參照）。

被告上訴意旨徒憑自己以外其他犯罪行為人於另案所處刑期較短，質疑原判決量刑過重，顯已忽略前述最高法院判決所揭櫫之個案拘束原則，已有未洽，不足為取。

況毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」

，則修正後之條文，係將法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。

被告上訴意旨所引用之部分實務判決，其犯罪及判決時間均在該次修法之前，斯時運輸第三級毒品罪之法定最低本刑仍為 5年以上有期徒刑，此與被告於本案應適用修正後之上開條文明顯有別，更不足以憑此而謂原判決量刑失當。

再者，自我國境外運輸大量毒品來臺，可能造成之毒品氾濫、擴散程度，遠非單純販賣行為可資比擬，且運輸毒品犯行查緝不易，一旦及時為警察覺破獲，形同斷絕國內毒品之供應來源，更為社會治安良窳之重要指標，而為一般大眾所關注重視，益徵被告所為前揭運輸第三級毒品犯行，其危害性及可非難性均不容輕忽，司法機關對此類型之犯罪，其量刑準據或思維非可等同於過往對於一般低價販毒行為之寬容、憫恕，而應嚴予正視並從重量刑，始能收其警惕教化之效。

是以原判決前揭所為量刑，無論係販賣第三級毒品或施用第二級毒品等罪，均已詳述其量刑所憑依據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

被告上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，並非妥適。

至於被告前揭所為如何該當於運輸第三級毒品罪之正犯，而非僅為幫助犯之層次，業經本院詳予論述如前，茲不贅述。

從而，被告仍執前詞提起本件上訴，並指摘原判決認事用法及量刑不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附表一：
⒈扣案鑑餘之愷他命計764包（驗餘淨重計258353.74公克，含扣案直接包裝上開毒品愷他命所用之包裝袋）
⒉扣案用以包裝上開愷他命毒品之汽車蠟5棧板（共計181箱）及外觀為汽車蠟之鐵盒。
⒊扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、倉庫鑰匙1支、手機充電器1組。
附表二：
未扣案如犯罪事實欄一㈠所示之A、B、C手機各1支（各含當時插用之門號SIM卡1張）。