臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,360,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第360號
上 訴 人
即 被 告 艾波比股份有限公司
代 表 人 丁家儀( DING KA YEE)
選任辯護人 李彥群律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第972號中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第1991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認附件之第一審判決認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

二、被告上訴及辯護人辯護意旨雖略以：㈠觀諸被告103年僅5、6月之銷售額即高達新台幣（下同）5億多元，全年營收更達63億多元，而系爭採購案招標金額僅125萬元，自不應課以過高之監督義務方符比例原則。

況證人蔡○生係依被告制訂之用印規範於用印申請表中檢附系爭採購案之所有招標、投標文件，經其直屬主管馬正群、法務主管桂世欣審核同意後，證人蔡○生方經授權辦理系爭採購案並攜帶被告之公司印章至開標現場用印，復經證人蔡○生於原審審理時證稱被告對其承辦採購案有相當之監督機制暨實質監督，參以證人蔡○生業受雇於被告13年餘，任職期間無不良紀錄，參與過至少4、5件政府採購案，受過明確要求員工不得圍標、綁標或以任何其他方式操縱標價或影響投標之相關教育訓練，位居協理，被告同意其辦理金額僅125萬元之標案，亦無不合常情或未盡監督義務之處。

又證人蔡○生復於原審審理時證稱其另案之違法行為係其個人行為，其並刻意隱瞞被告及直屬主管，參以證人蔡○生前無不良紀錄，則不論被告施以如何高度之監督，亦無事前察知之可能，自不能逕推認被告未盡監督義務。

且司法院大法官解釋第687號解釋理由書揭示：「基於無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任」，肯認「無責任即無處罰」之憲法原則，原判決在無積極證據證明被告有「未盡必要之注意」之事實之情形下，僅以證人蔡○生之另案違法行為為認定被告犯罪之理由，顯有違誤。

㈡政府採購法第92條並未明文規定處罰過失行為，則依刑法第12條第2項規定及司法院大法官釋字第687號解釋意旨，政府採購法第92條應僅處罰故意犯。

再觀以司法院大法官釋字第687號解釋意旨及最高法院92年度台上字第2720號判決意旨，政府採購法第92條之兩罰規定乃「法人之業務主對從業者之選任、監督或防止違法行為之發生有未盡必要之注意」之過失責任，準此，該法人之過失行為與從業者違法行為之發生間，自須有因果關係，蓋該條立法目的在於防止從業者違法行為之發生，故如無法防止其發生之情形，即無處罰法人之必要。

本件被告已盡監督之責，並無過失，且經證人蔡○生自陳另案違法行為屬個人行為、其有刻意對被告及其直屬主管隱瞞，則不論被告施以如何高度之監督，均不可能事前察知並防止，是其違法行為與被告業盡監督責任之行為間，要無因果關係。

公訴人未證明被告就證人蔡○生另案違反政府採購法之行為具有故意，原判決並執被告係於事後之103年中旬接獲台電通宵廠函告該案廢標不予發還押標金乙節，方查悉該案業於103年9月3日當場宣布廢標情事，以上開已發生後之情形推認被告未具防止受雇人違法行為之措施，監督不週，有違經驗及論理法則。

依刑法第12條第2項及司法院大法官釋字第687號解釋意旨，應諭知被告無罪。

㈢又原判決處被告罰金10萬元並宣告緩刑，固似輕微，惟廠商如涉犯政府採購法第92條之罪，經第一審為有罪判決者，依該法第103條第1項第2款、第101條第1項第6款之規定，即併受一年間不得參加政府採購之投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，影響被告權益甚鉅，更應從嚴適用刑法第12條第2項規定。

觀諸法務部調查局苗栗縣調查站函附苗栗地檢署之被告依政府採購法參與投標之資料，被告自99年至103 年間參與政府採購法標案，平均每年得標金額為1億6207萬427元；

而依內政部會計系統之資料，被告自102年至104年間參與政府採購法標案，平均每年得標金額為2億6362萬7524元，被告因本件遭停權所生虧損，較之招標金額為125萬元系爭採購案，顯然不成比例。

再者，被告得標者多為發電廠、煉油廠、液化天然氣廠、港務與鐵路交通、國防工業等涉及公共利益之相關設施，其中許多為限制性招標案件，被告如遭停權，將致上開設施發生運轉之相關問題，重大影響公共利益。

況被告在台設立近30年，未曾有過因違反政府採購被裁罰之前例，若僅因單一員工在金額甚低之標案之錯誤行為即受到刑事有罪判決之處罰，將重挫被告之商譽並影響營運，爰提起上訴，請求為無罪判決。

㈣如仍認應為有罪判決，本件本刑之罰金既為10萬元，緩刑條件亦為向公庫繳納10萬元，則緩刑似無存在必要，如要維持有罪判決，請求免除繳納10萬元之條件。

三、經查：㈠本件係任職於被告公司電能轉換業務部門，負責該部門參與政府機關採購標案之投標事務之協理蔡○生，得知台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）通霄發電廠（下稱台電通霄發電廠）於民國103年8月18日公告辦理「#4、#5機保護電驛DC/DC電源轉換卡」採購案（下稱系爭採購案）之公開招標事宜後，與案外人王靖傑共同基於意圖獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，由蔡○生提供系爭採購案之相關資訊予王靖傑，再由王靖傑自行填（備）妥千揮公司、承凱公司之公司基本資料、招標及投標文件、投標廠商聲明書、廠商投標標價清單【分別為新臺幣（下同）124萬9500元及124萬8000元】、營業人銷售額與稅額申報書等資料，於103年9月3日開標當日，王靖傑委由不知情之千揮公司員工陳錦妍代表千揮公司出席系爭採購案之開標，並將承凱公司之出席代表授權書交由蔡○生，蔡○生再委由不知情之艾波比公司員工白○綱代表承凱公司出席系爭採購案之開標，蔡○生則自行代表艾波比公司（投標價為118萬7505元）出席開標。

嗣因台電通霄發電廠人員於開標過程中，發現千揮公司及承凱公司均未附押標金並有投標廠商間重大異常關聯，故當場宣布廢標而未遂等情，既為被告公司所不爭執。

而依證人即被告公司之協理蔡○生於原審所證「基本上如果以這個產品來講，我就等於是這產品的負責人‧‧（知道那一天開標細節，發生了什麼事情，有誰要跟你去，然後相關的事情？）沒有（高層沒有人知道），（就只有你？）對（你那天帶白○綱去，你們公司還有誰知道？）沒有人知道‧‧（白○綱當了別的公司代表人出席去開標，你們公司主管階層也都不知道？）不知道‧‧這案子就直接我處理」（見原審法院972號卷第16、19、20、25至30頁），由是，該系爭標案既係被告公司之協理蔡○生獨立負責，則協理蔡○生上開執行業務行為已形同是被告公司自己所為，況被告公司對該標案之進行與事後之結果，甚且自己公司員工白○綱遭協理蔡○生利用而遂行不法犯行，亦均事前未能管控，事後復無能追縱知悉，則其未盡監督之責，實至明確。

㈡又依本院囑被告提出之蔡○生自西元2008年至2015年間每年3月之月薪及績效奬金記錄(附於本院卷第170頁)顯示，蔡○生之月薪與每月績效奬金分別為十數萬元、數十萬元（為免涉及被告公司營業秘密，僅敘明概數），但均有逐年提高趨勢，是本件蔡○生雖非依標得金額得以抽取固定成數之奬金，但仍有逐月將標案金額列入整體部門績效奬金之利益可言。

則被告如何避免公司員工為圖增進績效奬金而挺而走險，所應為制度上之設計管理與其他相關之防範措施，即非被告徒言已做管控印信及事前教育員工不得為圍標等不法行為等措施而得予免責。

㈢況行為非出於故意或過失者不罰，固為刑事法上原則，然此一理論乃基於自然犯之先天可罰性，及個人責任所演化，而非謂故意過失之外，即無犯罪與刑罰之可言；

亦非謂犯罪行為之處罰，必以故意過失為其成立條件。

申言之，凡在法律規定非以故意過失為成罪要件之場合，則行為人縱無故意過失存在，亦仍須就一定之事實或狀態負其刑罰上之責任，則屬諸例外。

此即立法例上所見之「轉嫁罰制」(或稱轉嫁法則、代罰制)與兩罰制(或稱兩罰規定)之情形。

於前者係指規定法人犯罪者僅處罰其行為之負責人。

例如銀行法第125條第3項規定：「法人犯前二項之罪者處罰其負責人」；

後者乃指規定法人或廠商之負責人、代表人代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務而犯罪者，除處罰其行為外，對法人或廠商亦科以罰金刑。

例如食品安全衛生管理法第49條第5項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。」

。

及著作權法第101條第1項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。」

，其他尚有公平交易法第37條第2項、管理外匯管制條例第22條第2項、藥事法第87條、農藥管理法第49條、化粧品衛生管理條例第27條第3項等均有類此之兩罰制之處罰規定。

茲本件被告所違反之政府採購法第92條規定，依其所規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」

之情形，即屬此種兩罰制之規定（參照王振興著刑法總則實用78年6月發行之第一冊第389、390頁，林山田著刑法通論西元2001年12月發行之下冊第371頁)。

由是，本件被告此種身為業務主之法人，法律上科以其罰金之刑責，實係因其身為自然人之受雇人即其協理蔡○生因執行業務違犯政府採購法第87條之罪，因而，依同法第92條規定被告即應成立該條之罪，而應科處罰金之刑罰，並無被告是否須故意或過失之問題，此即係上揭所述兩罰制立法意旨使然。

參諸本條之立法理由「明定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰」，亦應作此解讀。

又如同本件被告係身為法人之業務主此種情形，倘係其身為自然人之代表人或代理人因執行業務有前開兩罰制立法處罰規定之違法行為時，其形同是就其自己之違法行為負責；

於係身為自然人之受雇人或其他從業人員因執行業務違法時，則身為法人之業務主則應係就其選任或監督之失當（失能失效）負責，故政府採購法第92條之規定既無違「無責任即無處罰」之憲法原則。

亦無違刑法第12條「行為非出於故意或過失者，不罰。

過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」

之規定。

㈣又依司法院大法官會議釋字第687號解釋文「中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：『本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。』

（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。

至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」

觀之，該號解釋係針對稅捐稽徵法第47條第1項第1款之處罰負責人規定，認為係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸，而認為合憲。

但「應處徒刑之規定」部分，有違憲法第七條之平等原則，係屬違憲，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。

足見該解釋意旨與本件被告所犯之政府採購法第92條之規定係屬前揭所述立法例上之兩罰規定無關，辯護人比附援引該解釋認為政府採購法第92條之規定僅處罰故意犯，即有所誤會與混淆，尚難憑採。

㈤再最高法院92年度台上字第2720號刑事判決意旨係謂「著作權法第101條第1項規定：『法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第96條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金』，係為保障著作權，就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主；

按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任。」

，亦在闡述著作權法第101條第1項規定係為保障著作權，就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，此種兩罰規定，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任。

故此種兩罰制立法例中業務主所負之責任即係其監督不周之責任，最高法院上開判決並未明示是所謂過失責任，依本院前揭所述於兩罰制之立法例上規定業務主須科以刑罰之規定，本無論以其是否具有故意或過失，則辯護人援引該判決意旨認為本件被告之責任是過失責任，因而指摘本件原判決未就被告是否具有過失及與其協理蔡○生之違法行為是否具有因果關係加以論述，有所不當云云，亦無可採。

㈥按政府採購法第1條開宗明義即規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」

，是依其立法宗旨足見制定該法之目的，除在藉由公平、公開之採購程序，以提升政府部門之採購效率與功能外，復在因此得以確保政府各部門之採購品質。

因之，如違法投標致影響採購品質，進而造成公共利益之損害，應與標案金額大小非呈正比例之關聯。

故被告以其因本件併受一年間不得參加政府採購之投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，影響被告權益甚鉅，尤其被告自102年至104年間參與政府採購法標案，平均每年得標金額為2億6362萬7524元，被告因本件遭停權所生虧損，較之招標金額為125萬元系爭採購案，顯然不成比例，再者，被告得標者多為發電廠、煉油廠、液化天然氣廠、港務與鐵路交通、國防工業等涉及公共利益之相關設施，其中許多為限制性招標案件，被告如遭停權，將致上開設施發生運轉之相關問題，重大影響公共利益。

若僅因單一員工在金額甚低之標案之錯誤行為即受到刑事有罪判決之處罰，將重挫被告之商譽並影響營運云云，執為本案有違比例原則，即非可採。

況依政府採購法第103條第1項之規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

一、有第101條第1款至第5款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。

二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」

，可知此種「不得參加政府採購之投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分」已有依情節輕重而為一年或三年不同期間之停權處分，足見上開政府採購法亦有依被告違法之情節輕重而為停權處分期間長短之不同考量。

且上揭政府採購法第103條第2項更有「機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」

之特別規定，則倘依被告所言，其遭停權，將致上開設施發生運轉之相關問題，重大影響公共利益。

亦可依上開規定尋求補救，而不致於發生重大影響公共利益問題。

㈦末查原審於科處被告罰金新臺幣拾萬元，併宣告緩刑貳年外，又諭知被告應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。

雖被告所處之罰金新臺幣拾萬元，因緩刑而暫緩執行，但如緩刑被撤銷即須執行該新臺幣拾萬元之罰金刑，固不待言。

而依刑法第76條第1項「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」

之規定，則如上開緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，則被告因犯政府採購法第92條之罪所受罰金新臺幣拾萬元之宣告即失其效力，足見原審對被告所為之附條件緩刑宣告仍有其實益與必要，被告請求如為有罪判決，可免附條件之宣告（即免向公庫支付新臺幣拾萬元）亦無足取。

綜上，被告之前開上訴意旨均無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日