臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,376,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第376號
上 訴 人
即 被 告 陳建豪
選任辯護人 賴忠明律師
黃逸哲律師
上 訴 人
即 被 告 黃浚雲
上 一 人
選任辯護人 陳昭宜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第426號中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10081號、105年度偵字第3673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃浚雲部分撤銷。

黃浚雲無罪。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、陳建豪（綽號「阿豪」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為以下犯行：

（一）於民國103年5月28日上午7時58分許，洪志龍以其持用之行動電話門號0000000000號，與陳建豪所持用之Taiwan-Mobile廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡，於103年7月17日經臺中市政府警察局第二分局在陳建豪另違反毒品危害防制條例之案件中扣案）聯繫，向陳建豪表明欲購買第二級毒品甲基安非他命，陳建豪竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與洪志龍磋商交易事宜後，即由洪志龍前往陳建豪位於臺中市○區○○路000巷0號2樓居所附近之全家便利商店，先行交付新臺幣（下同）7,000元予陳建豪，並與陳建豪一同前往臺中市某間統一便利商店等候，陳建豪即獨自前往他處，向真實姓名、年籍不詳之成年人購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，即與洪志龍返回其上開居所內，交付第二級毒品甲基安非他命3公克予洪志龍而完成交易。

（二）陳建豪因另涉違反毒品危害防制條例案件，於103年7月10日經臺中市政府警察局第二分局永興派出所執行搜索，復由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問後，諭令以12,000元具保，陳建豪即向洪志龍借得6,000元辦妥交保手續。

嗣因洪志龍向陳建豪表明欲購買第二級毒品甲基安非他命，陳建豪竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向洪志龍表示願以21,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予洪志龍，並扣抵先前6,000元之欠款後，洪志龍僅需再給付15,000元即可，經洪志龍應允後，陳建豪即於103年7月14日凌晨1時38分許，即前往洪志龍位於臺中市○○區○○巷000號4樓居所，將其中之之第二級毒品甲基安非他命半兩交予洪志龍，並向洪志龍收取剩餘之價款15,000元而完成交易。

二、嗣經警方對陳建豪、洪志龍所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而由臺中市政府警察局第二分局於103年7月17日晚間9時許，在臺中市○區○○路0段00號前拘提陳建豪，並當場扣得陳建豪所有之上開TaiwanMobile廠牌行動電話1具（搭配門號0000000000號SIM卡）。

案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。

又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。

而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。

本案被告黃浚雲之選任辯護人曾於原審審理中，以證人即同案被告陳建豪於偵查中之陳述未經被告黃浚雲對質詰問為由主張無證據能力（見原審卷第40頁背面），然上開證人即同案被告陳建豪於偵查中係以證人身分具結而為證述，且經本院當庭勘驗證人即同案被告陳建豪於104年7月22日檢察官訊問時之光碟內容（見原審卷第137至139頁），亦未見證人即同案被告陳建豪有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下而為陳述，況該證人於本院審理時復以證人身分接受對質詰問，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。

基上，證人即同案被告陳建豪於檢察官訊問時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自具有證據能力且經合法調查，得作為本院認定被告黃浚雲犯罪事實之基礎。

（二）另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用其餘被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告黃浚雲、被告陳建豪及渠等辯護人對於本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（見原審卷第40頁背面、第70頁背面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、認定被告陳建豪之犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告陳建豪對於上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所載之事實，均於本院審理中坦認不諱（見本院卷第99、122、123頁），經查：

（一）上揭犯罪事實欄一（一）所載之交易過程，業據證人洪志龍於檢察官訊問及原審審理中具結證稱：其於103年5月28日早上，到陳建豪位於民權路住處附近的全家便利商店，其給陳建豪7,000元要買甲基安非他命，之後陳建豪騎機車載其到臺中市區的某個7-11超商前，叫其在該處等待，他要去找毒品的上手，其在那裡等了約4個小時，後來就跟陳建豪一起回到他位於民權路的居所，陳建豪拿3公克的甲基安非他命給其；

附表一所示的對話內容就是聯繫該次毒品的交易，譯文中被告陳建豪提到「批衣服都算你成本」，就是指甲基安非他命都是給其批發價的意思等語（見103年度他字第7594號卷第75頁，104年度偵字第10081號卷第87頁背面，原審卷第126至130頁、第132至135頁），並有如附表所示被告陳建豪與證人洪志龍之通訊監察譯文、103年度聲監字第661號通訊監察書在卷可稽（見103年度他字第7594號卷第15頁，中市警二分偵字第1031000013號卷第46頁），及被告陳建豪持用之上開行動電話扣案為憑（見中市警二分偵字第1031000013號卷第50至54頁），而堪認定。

（二）上揭犯罪事實欄一（二）所載之交易過程，亦據證人洪志龍於檢察官訊問及原審審理中具結證稱：陳建豪於103年7月10日需要交保金，就透過朋友打電話向其詢問，其有拿出6,000元幫陳建豪交保，他交保出來後有來找其，因其有毒品的需求，就跟陳建豪表示要買半兩的甲基安非他命，並問他要多少錢，陳建豪說只要再給15,000元就好了，之後他有到其臺中市○○區○○巷000號4樓居所找其，並騎機車載其去某間7-11便利商店，要其在該便利商店等待，陳建豪就去跟上手拿了1包甲基安非他命，他回來後其跟他一起回到其之上開住處後，陳建豪就將該包毒品，用其那邊的秤子秤一半就是半兩的甲基安非他命給其，其就再拿15,000元給陳建豪，所以該次是用21,000元跟陳建豪買半兩的甲基安非他命等語（見103年度他字第7594號卷第24頁背面，104年度偵字第10081號卷第87頁背面，原審卷第123至126頁、第130至131頁、第135頁），此外，並有被告陳建豪所持用之上開行動電話扣案可證，而堪認定。

（三）被告陳建豪於原審審理中曾辯稱：其與洪志龍是一起出資去購買毒品，並不是其賣給洪志龍，且其並沒有賺取洪志龍半毛錢云云。

然依前述被告之自白與證人洪志龍之證言，被告對於其向上游取得甲基安非他命之管道，並未向證人洪志龍透露，以致證人洪志龍均須向被告取得甲基安非他命，被告為唯一控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。

本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得甲基安非他命之管道，足認其之行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，並非合資購買。

（四）邇來政府查緝毒品施用或販賣之執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；

又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

查本案雖因被告陳建豪先則於偵查及原審審理中否認有販賣行為，後未明確供述，而無法查明販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

再者，細繹如附表一所示被告陳建豪與證人洪志龍之通訊監察譯文，雙方在電話中就交易之內容多所討價還價，甚至被告陳建豪猶向證人洪志龍表示「我跟你講，我批衣服都算你成本啦」等語，倘被告陳建豪僅係單純與證人洪志龍合資購買毒品，則購毒之價格自當受制於毒品上手，並非被告陳建豪個人所能置啄或決定，自無可能再與證人洪志龍就交易之內容討論、磋商之理，甚至猶向證人洪志龍提及成本一事，顯然被告係藉由販賣毒品賺取價差，其有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。

（五）綜上，被告陳建豪就上開部分犯行之任意性自白，認與事實相符，堪信為真。

被告陳建豪上揭販賣第二級毒品甲基安非命之犯行，事證已臻明確，可堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，是核被告陳建豪就上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其上揭販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告陳建豪就上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所示2次販賣第二級毒品予證人洪志龍之犯行，犯意各別，時空互殊，應予分論併罰。

（三）被告陳建豪前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中簡字第1190號判決判處有期徒刑3月確定；

再因施用毒品案件，經該院以101年度中簡字第1703號判決判處有期徒刑4月確定；

又因違反電信法案件，經該院以102年度中簡字第55號判決判處有期徒刑3月確定，前開案件經該院102年度聲字第2394號裁定應執行有期徒刑8月確定；

復因施用毒品案件，經該院以102年度易字第712號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件經接續執行，而於103年4月10日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀表附卷足憑（見原審卷第17至22頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，是除最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。

申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；

若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號判決要旨參照）。

查被告陳建豪雖於103年9月1日檢察官訊問供稱其本案販賣毒品之來源係綽號「達叔」之被告黃浚雲（見103年度偵字第19312號卷第87頁背面），並由本案承辦檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊偵辦，惟被告黃浚雲所涉販賣毒品案件（臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3095號），業經臺中市政府警察局刑警大隊於103年1月間及103年7月16日因偵辦其他毒品案件，而查悉被告黃浚雲可能涉有販賣毒品之罪嫌而報請臺灣臺中地方法院檢察署指揮偵辦等情，業經臺灣臺中地方法院103年度訴字第1587號判決認定明確（見104年度偵字第10081號卷第48至53頁背面），且承辦被告黃浚雲上揭毒品案件之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦陳明，被告黃浚雲上揭毒品案件並非係因被告陳建豪之供述而偵查等情，有該署104年3月13日中檢秀火104偵3095字第024784號函在卷可查（見104年度偵字第3095號卷第183頁），是以在被告陳建豪供稱其本案毒品來源為被告黃浚雲前，臺中市政府警察局刑警大隊依其他確切證據已合理懷疑被告黃浚雲可能涉有販賣毒品之罪嫌並採取相當之偵查作為，復由臺中市政府警察局刑警大隊查獲被告黃浚雲，足見查獲被告黃浚雲與被告陳建豪之供出毒品來源間並無相當之因果關係，自難認被告陳建豪符合上揭毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要件，附此敘明。

（五）按毒品危害防制條例第17條規定第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

然查，檢察官於104年7月22日偵訊中，提訊被告陳建豪與證人洪志龍，就證人洪志龍所證述如犯罪事實欄一（一）、（二）所載之事實，予被告陳建豪有辯解及對質之機會，惟被告陳建豪仍辯稱：其打電話都是跟洪志龍借錢，借錢其都有還，其沒有用毒品還，其雖有請他用毒品，但有販賣毒品給他過；

其交保後，根本未與洪志龍接觸過，只有請他幫忙交保，其中6000元是他出的沒有錯，但其沒有拿毒品或賣毒品給他，只有請他吃而己，或者沒有貨會互相支援，其與洪志龍真的只是借貸關係云云（見104年度偵字第10081號卷第88頁），是其於偵查中仍是辯稱其並無販賣之行為及故意。

被告之後於原審審理中仍辯稱其只是合資購買而否認有營利之意圖，嗣雖於本院審理中坦承認罪，惟其於偵查中並未自白，是難認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自無從依上開規定減輕其刑。

（六）原審法院因認被告陳建豪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第10條之3之規定，並審酌被告陳建豪為貪圖不法利益，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，第二級毒品甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，並兼衡被告陳建豪於本案販賣之毒品數量非微、交易價格不低，所獲利益應當不少，暨被告陳建豪犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑七年四月、七年八月，並就被告陳建豪所犯上開2罪所宣告之刑，定其應執行之刑為有期徒刑八年，以示懲儆。

核其認事用法均無違誤。

被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑云云，然未提出任何有利之事證（詳如前述）。

被告另上訴請求從輕量刑云云，惟原審之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，縱被告陳建豪於本院審理自白認罪，惟被告陳建豪於偵查及原審審理均否認犯行中，其犯後態度難稱良好，況原審之科刑均係就有期徒刑之法定最低度刑，酌加數月，要屬從低度量刑，其量刑已屬從輕，並無過重之情形。

是被告陳建豪之上訴為無理由，應予以駁回。

（七）沒收部分：１、相關法律之適用說明：⑴被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑵為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑶綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

另關於販賣毒品之所得，則適用刑法沒收章之相關規定。

２、扣案物應否宣告沒收之說明：⑴查被告陳建豪係以其所持用之TaiwanMobile廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）與證人洪志龍聯繫上揭犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品之交易事宜，業經本院認定如前，是認上開行動電話（含SIM卡），自屬供被告陳建豪遂行上揭犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品犯行所用之物，且上開行動電話業經臺中市政府警察局第二分局於103年7月17日就被告陳建豪另涉毒品危害防制條例案件中扣案，有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見中市警二分偵字第1031000013號卷第50至52頁），又本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告陳建豪所犯該罪項下予以宣告沒收。

⑵又就被告陳建豪上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所示2次販賣第二級毒品犯行之交易狀況觀之，被告陳建豪均已收取該2次交易之全部販毒對價7,000元、21,000元，上開已收取之財物雖未扣案，然係屬被告陳建豪犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，又無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告陳建豪已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告陳建豪所有；

如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、被告黃浚雲無罪部分：

（一）公訴意旨略以：被告黃浚雲（綽號「達叔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於103年7月13日凌晨0時4分及0時30分許，以其持用之NFC廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡，於104年1月26日經臺中市政府警察局刑事警察大隊於被告黃浚雲另涉毒品危害防制條例案件扣案），與證人即同案被告陳建豪所持用之上開Tai-wanMobile廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）聯繫，相約臺中市五權路跟中山路路口之統一便利商店碰面聊天時，證人陳建豪向其表明欲購買第二級毒品甲基安非他命，被告黃浚雲即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以圖營利之犯意而應允，並請證人陳建豪等候交易之通知。

而於翌日（103年7月14日）凌晨0時51分許，黃浚雲即以其所持用之上揭行動電話與陳建豪所持用之上揭行動電話聯繫，告以將前往上揭統一便利商店進行毒品交易，復於同日凌晨1時38分許駕車抵達上揭統一便利商店時，即撥打上揭電話通知證人陳建豪，證人陳建豪旋即前往上揭統一便利商店，並進入被告黃浚雲所駕駛之自用小客車內，被告黃浚雲便將第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1兩）交予證人陳建豪，並同意證人陳建豪賒欠價款40,000元，而以此方式販賣甲基安非他命予證人陳建豪。

嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於104年1月26日下午5時許，至被告黃浚雲位於臺中市○區○○路000號7樓之6住處執行搜索，扣得被告黃浚雲所有之上開NFC廠牌行動電話1具（搭配門號0000000000號SIM卡），而查悉上情。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

（三）訊據被告被告黃浚雲固坦承於上揭犯罪事實欄二所載時間、地點曾與證人陳建豪碰面之事實，惟堅決否認上揭犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳建豪之犯行，辯稱：當時是因為其要跟同案被告陳建豪要錢，才跟同案被告陳建豪碰面，但同案被告陳建豪沒有錢還其，就說要跟朋友拿毒品來抵債，後來其跟同案被告陳建豪約在五權路的某間便利商店見面，同案被告陳建豪就說找不到朋友拿毒品，其就要同案被告陳建豪還錢，其並沒有拿甲基安非他命給同案被告陳建豪等語。

（四）按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。

若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」

此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨亦同）。

亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

基於上述之刑事訴訟法則，本院審理後之心證理由如下：１、證人即同案被告陳建豪之證述如下：⑴其於檢察官訊問時證述：其的一個毒品上手是綽號「達叔」的黃浚雲，其都是打0000000000號傳呼號碼，留言給代碼167的黃浚雲，被告黃浚雲就會打其持用之0000000000號行動電話跟其聯絡；

如附表二所示之通話內容，就是其傳呼給黃浚雲後，黃浚雲打電話給其，103年7月13日當天其跟黃浚雲碰面聊天，因為其剛交保出來，黃浚雲問其情況，其2人約隔天再交易，所以隔天被告黃浚雲主動打電話給其，約在五權路跟中山路附近之統一超商碰面，其在被告黃浚雲的車上向被告黃浚雲購買1兩的甲基安非他命，但價金4萬元先欠著等語（見103年度偵字第19312號卷第87至88頁，103年度他字第3331號卷二第7頁，104年度偵字第10081號卷第90頁背面）。

⑵其於原審審理中翻異前詞證稱：於103年7月13日當天其是要跟黃浚雲借錢，其跟被告黃浚雲約在7-11便利商店見面，黃浚雲有拿4萬多元給其，當時雙方關係都很好，並沒有不歡而散，其後來就去跟綽號「龍哥」的人買1兩的甲基安非他命，而隔天其跟黃浚雲碰面只是在講其剛交保的事情及個人的私事而已，其並沒有跟黃浚雲買過毒品，因為其於103年7月17日遭警查獲後，黃浚雲都沒有理其，其懷恨在心才會於警詢、檢察官訊問時說是黃浚雲賣毒品給其云云（見原審卷第140至160頁）。

⑶由上可知證人陳建豪於偵查中所述與其在原審審理中之證述前後不一。

是其之證言前後有明顯之出入，是否可以據以認定被告有販賣第二級毒品之事實，須有其他必要證據以資補強。

２、證人陳建豪持用之行動電話門號0000000000號，與被告黃浚雲持用之行動電話門號00000000000號，於103年7月13日凌晨、及同年月14日凌晨有通話聯絡之事實，此經被告黃浚雲及證人陳建豪所是認，並有原審103年度聲監字第1089號通訊監察書、103年11月5日中院東刑愛103聲監可字第95號函在卷可稽（見103年度他字第7594號卷第77至78頁，103年度他字第3331號卷二第73、115頁），及同案被告陳建豪、被告黃浚雲所持用之上開行動電話扣案為憑。

其2人之通訊監察譯文4通內容如附表二所示。

惟由該4通通訊監察譯文內容可知，由該4通之通訊監察譯文內容觀之，僅係約見面之電話，其間並無任可有關金錢數目、重量或一般常見之密語，是其情節尚與一般買賣毒品交易，可能會聽到金額或某密語代稱之情形有異。

按補強證據必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

若以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須雙方之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第1681號判決意旨參照）。

是依上開4通監察監察譯文，核其內容僅係一般相約見面之對話，且並無任何與販賣毒品相關之金額、數量、數字出現，亦無其他有關數量及常見之密語出現，亦無其他證據可資證明犯罪內容具有同一性。

尚難僅以其2人相約見面即可認必與販賣毒品之事有關。

３、至於卷內有證人陳建豪指認被告照片黃浚雲之指認犯罪嫌疑人紀錄表，其性質有如證人陳建豪之證述，自不能作為其證言之補強證據。

又有關之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表，係警方搜索之資料，其目的在確認其之強制處分符合法定原則之要求，尚無從證明與被告黃浚雲有販賣第二級毒品予證人陳建豪。

至於原審雖有說明證人陳建豪於偵查中之證言為可信之心證理由，但如前所述，罪疑唯有利於被告原則、證據裁判原則，均為刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

是本案此部分並無必要證據足以補強證人陳建豪所述與事實相符，自難僅依證人陳建豪之前後不一致證言，即可擬制推論被告有販賣第二級毒品予證人陳建豪。

（五）依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。

本案此部分檢察官既不能舉證證明被告黃浚雲有販賣第二級毒品予證人陳建豪之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告黃浚雲為有罪之認定。

從而，本案此部分要屬不能證明被告黃浚雲犯罪，原審未能詳察，遽予論罪科刑，即有未合，被告黃浚雲此部分上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告黃浚雲無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 錫 朋

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日


























附表一：被告陳建豪（A）與證人洪志龍（B）之通話內容┌───────┬───────────────────┐
│聯繫時間      │內                                 容 │
├───────┼───────────────────┤
│ 103年5月28日 │B：我在等你，你一定在打檯子           │
│上午7：58：14 │A：我沒有錢怎麼打                     │
│              │B：你在哪？                           │
│              │A：我在大里朋友這                     │
│              │B：我現在過去                         │
│              │A：你現在過來也沒有用                 │
│              │B：你不是叫我今天找你？               │
│              │A：我要等晚上我錢收回來，再過去啊     │
│              │B：那麼晚，我早上過去也沒有用啊       │
│              │A：我這邊只有7000而已啦，要加你的才夠 │
│              │B：我大概要出多少？                   │
│              │A：看你要多少？                       │
│              │B：我要1啊，你等一下拿3給我           │
│              │A：你要什麼東西？                     │
│              │B：你拿那個1，你還沒清耶，你清我就不用│
│              │A：我跟你講，我批衣服都算你成本啦，你 │
│              │   保守估計可以出3                    │
│              │B：什麼出3，機車                      │
│              │A：沒有，你出2啦                      │
│              │B：好啦，我出2，你給我4就對了         │
│              │A：你真的很那個                       │
│              │B：好，3，這樣可以吧                  │
│              │A：出3喔，出3就阿沙力一句話           │
│              │B：對啊，我出2，當然出3給我啊         │
│              │A：對                                 │
│              │A：好啦，等我回去打給你               │
│              │B：快一點啦，是要等多久，還有人要找我 │
│              │   跟我約好了                         │
└───────┴───────────────────┘

附表二：被告陳建豪（A）與被告黃浚雲（B）之通話內容┌───────┬───────────────────┐
│聯繫時間      │內                                 容 │
├───────┼───────────────────┤
│103年7月13日  │B：等一下你大概再10分鐘下來           │
│凌晨0：04：42 │A：好                                 │
├───────┼───────────────────┤
│103年7月13日  │B：你稍等我一下，我朋友來找我         │
│凌晨0：30：15 │A：好                                 │
├───────┼───────────────────┤
│103年7月14日  │A：你好                               │
│凌晨0：51：11 │B：等一下我要過去的時候我再打給你     │
│              │A：好                                 │
├───────┼───────────────────┤
│103年7月14日  │A：你好                               │
│凌晨1：38：26 │B：那個，可以下來                     │
│              │A：好，知道了                         │
└───────┴───────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。