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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第437號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第952號中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建宏（綽號「阿牛」）前於民國98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）以98年度中簡字第2132號判決處有期徒刑6月確定（下稱第1案）；
於同年間，因妨害自由案件，經原審法院以98年度訴字第2773號判決處有期徒刑3月確定（下稱第2案）；
於同年間，因傷害案件，經本院以100年度上更（一）字第182號判決處有期徒刑6月確定（下稱第3案），第1至3案經本院以101年度聲字第657號裁定合併定其應執行有期徒刑1年1月確定（下稱甲案）；
於100年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度上訴字第2411號判決處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元確定（下稱第4案），嗣第4案經折抵羈押日數並與甲案接續執行，於101年10月18日縮短刑期執行完畢。
二、詎陳建宏仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具，由如附表所示之人持附表所示之行動電話與陳建宏上開行動電話聯絡，談妥交易地點後，陳建宏分別於附表所示之時間、地點，販賣並交付如附表所示議定數量之第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，並分別收取附表所示之價金。
嗣為警循線查知上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。
惟檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳建宏及其辯護人均未爭執此等證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡另本判決以下所引用之非供述證據，既不受傳聞法則之規範，且均與待證之犯罪事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告陳建宏雖未於本院準備程序及審理程序到庭陳述，惟依其所提出刑事上訴暨理由意旨狀記載之上訴理由，其並不否認上開犯罪事實，且上揭犯罪事實，業據被告陳建宏迭於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第8至10頁、第98至99頁，原審卷第26頁、第38至39頁），核與證人陳薇安（見偵卷第18頁、第78頁至反面）、黃惠君（見偵卷第22頁、第23頁反面、第81頁至反面）、雲俊民（見偵卷第28頁至反面、第93至94頁）之證述大致相符，並有原審法院105年聲監字第00117 3號通訊監察書及其附件（見偵卷第32至33頁）、門號00000 00000號之通訊監察譯文（見偵卷第34至41頁）、台灣大哥大資料查詢（見偵卷第42頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第43至44頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院10 5年度台上字第2709號判決意旨參照）。
復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理；
再佐以被告於原審準備程序及審理時供承：如附表編號1、3之犯行是賺量差、如附表編號2之犯行是賺價差等語（見原審卷第26、39頁），足證被告確分別從如附表所示之各次販賣毒品之交易中獲取利潤，其主觀上顯有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告因附表編號1至3所示販賣毒品而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重或減輕：⒈被告前曾受如犯罪事實欄所載科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前案有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之如附表所示各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告就如附表所示之各次販賣毒品犯行，於偵查及原審審理中均自白犯行，業如前述，是其所犯如附表所示各罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅減輕其刑）。
⒊被告就如附表所示之犯行，雖有供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「小安」之男子，惟因其無提供具體可供調查之線索，故檢警並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有本案起訴書存卷可參（見原審卷第3頁），被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。
次按105年5月27日修正，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定與新修正刑法第五章之一之條文既均自105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定；
其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。
準此：⒈販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2第2項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。
⒉按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；
違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；
宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。
此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中均一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同。」
準此，在定應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。
從而，法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第10號）。
又前揭沒收獨立性法律效果之改變，實與審判實務於一罪一罰時，向來將沒收置於各該關聯犯罪主刑下個別宣告沒收，並無必然之排斥。
是以，為使主文宣告時，如有數被告犯數罪時，較能區別不同被告各別犯罪相關聯之沒收事項，仍將不同被告各別犯罪所認定應予宣告沒收之物品，於各被告各罪主刑後予以宣告之。
㈡經查：⒈犯罪工具部分：⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項定有明文。
又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。
⑵被告犯如附表所示之各次販賣行為所用之廠牌不詳行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯上開各次販賣毒品犯行所用之物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯上開各罪項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得部分：⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項定有明文。
⑵被告就附表所示各次販賣毒品之交易價額均已收取，係被告各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告所犯上開各罪項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、原審認被告上揭各次犯行，事證明確，而分別論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並敘明被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪；
被告所犯上開3販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應併合處罰，及被告構成累犯，其所犯各罪應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），被告於偵、審中自白上開各次販賣毒品犯行，而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加後減；
本件未因被告供出毒品上手而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
復以被告之責任為基礎，審酌被告曾有多次施用毒品案件為檢警查獲，猶未能從中記取教訓，竟販賣毒品牟利，無視國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，亦使購買毒品者沈淪喪志，所為實不足取；
惟考量被告犯後自警詢時起，始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其素行、學經歷及家庭經濟狀況等一切情狀，就其各次犯行，分別量處如附表主刑及沒收欄所示之刑及沒收，並定其應執行有期徒刑4年6月，以示懲儆。
核其採證認事及用法俱無不當或違法。
被告上訴意旨略以：被告於偵、審均坦承犯行不諱，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟減輕刑度之比例尚嫌不足。
又被告提供上游毒販「小安」亦尚未有查緝結果，如此之判決似有不公。
而請求將原判決撤銷，並依法從輕量刑云云。
惟查，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
是其最低本刑為有期徒刑7年。
而被告因係累犯，依法應加重其刑至二分之一，即至多加重二分之一；
被告另因偵、審自白犯罪，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
依刑法第66條前段規定，至多可減輕其刑至二分之一。
又刑法第71條第1項規定「刑有加重及減輕者，先加後減」。
是上開最低本刑倘以最有利被告之方式加減，即以最低程度加重，再予以最高程度之減輕後，其最低本刑即為3年6月以上有期徒刑。
而原審考量被告各次販賣毒品之數量、金額之差異，經加減其刑後，依法量處被告如附表所示之刑，幾近最低度刑，核符比例原則，罪刑相當原則。
是被告就此指摘減輕其刑之比例尚嫌不足云云，並無可取。
被告雖有供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「小安」之男子，惟因其無提供具體可供調查之線索，故檢警並未因而查獲其毒品來源之其他正犯或共犯，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，已如前述。
從而原審已敘明同此意旨，並無不合。
被告空言指摘原判決不公，亦無可採。
綜上，被告據上情詞，指摘原判決不當，請求撤銷原判決並從輕量刑，並無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
【附表】
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│編│ 時間 │ 地點 │購│ 犯罪事實 │所犯法條│ 主刑及沒收 │
│號│ │ │毒│ │ │ │
│ │ │ │者│ │ │ │
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│1 │105年5月│臺中市北區│雲│雲俊民以門號0000000000│毒品危害│陳建宏販賣第│
│ │25日21時│五常街380 │俊│號行動電話與陳建宏所持│防制條例│二級毒品，累│
│ │5分許 │號 │民│用之門號0000000000號行│第4條第2│犯，處有期徒│
│ │ │ │ │動電話聯絡約定購買甲基│項 │刑參年捌月。│
│ │ │ │ │安非他命事宜，嗣2人於 │ │未扣案之廠牌│
│ │ │ │ │左揭時、地碰面交易，陳│ │不詳行動電話│
│ │ │ │ │建宏交付數量不詳之甲基│ │壹支（含門號│
│ │ │ │ │安非他命1小包予雲俊民 │ │○九八三九三│
│ │ │ │ │，雲俊民則當場給付價金│ │八八八一號SI│
│ │ │ │ │新臺幣（下同）2,000元 │ │M 卡壹張）及│
│ │ │ │ │予陳建宏。 │ │犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣貳仟元均沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
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│2 │105年5月│臺中市東區│黃│黃惠君以門號0000000000│毒品危害│陳建宏販賣第│
│ │14日22時│精武路167 │惠│號行動電話與陳建宏所持│防制條例│二級毒品，累│
│ │24分許 │號1樓 │君│用之門號0000000000號行│第4條第2│犯，處有期徒│
│ │ │ │ │動電話聯絡約定購買甲基│項 │刑肆年。未扣│
│ │ │ │ │安非他命事宜，嗣2人於 │ │案之廠牌不詳│
│ │ │ │ │左揭時、地碰面交易，陳│ │行動電話壹支│
│ │ │ │ │建宏交付數量不詳之甲基│ │（含門號○九│
│ │ │ │ │安非他命1小包予黃惠君 │ │八三九三八八│
│ │ │ │ │，黃惠君則當場給付價金│ │八一號SIM 卡│
│ │ │ │ │1萬元予陳建宏。 │ │壹張）及犯罪│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │萬元均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│3 │105年5月│臺中市東區│陳│陳薇安以門號0000000000│毒品危害│陳建宏販賣第│
│ │25日1時 │旱溪街80之│薇│號行動電話與陳建宏所持│防制條例│二級毒品，累│
│ │19分許 │8號 │安│用之門號0000000000號行│第4條第2│犯，處有期徒│
│ │ │ │ │動電話聯絡約定購買甲基│項 │刑參年柒月。│
│ │ │ │ │安非他命事宜，嗣2人於 │ │未扣案之廠牌│
│ │ │ │ │左揭時、地碰面交易，陳│ │不詳行動電話│
│ │ │ │ │建宏交付數量不詳之甲基│ │壹支（含門號│
│ │ │ │ │安非他命1小包予陳薇安 │ │○九八三九三│
│ │ │ │ │，陳薇安則當場給付價金│ │八八八一號SI│
│ │ │ │ │1,000元予陳建宏。 │ │M 卡壹張）及│
│ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元均沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
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