臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,537,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第537號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 饒國源
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第 1111號中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13116號，併辦案號：同署 105年度偵字第24424、24426號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

饒國源共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

犯罪事實

一、饒國源明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品管制品項及管制方式第1項第3款之管制進出口物品，不得非法運輸、私運進口。

適有真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子於民國104年5、6 月間，先行詢問饒國源：有無配合進口夾藏違禁物貨櫃之意願，只要掛名公司負責人，用公司名義進口貨櫃，並依其指示與報關行聯絡進口事宜，貨櫃成功進口後，完成接貨、卸貨工作，後續貨物由其處理，將給予饒國源新臺幣（下同）3至5萬元之報酬等情，饒國源為賺取報酬，竟基於縱使「阿明」進口之貨櫃係夾藏毒品亦不違背其本意之不確定故意，而與「阿明」共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，同意擔任委運人，並辦理該夾藏毒品之貨櫃進口，並依「阿明」之指示，設立「源厚企業社」，承租位於桃園市○○區○○路 0段000○0號倉庫，「阿明」並交付饒國源專用行動電話 1支（門號0000000000號），交代饒國源僅能以此門號作為與「阿明」聯繫之用，並帶同饒國源前往電信公司申辦門號0000000000號，交代饒國源僅能以此門號作為與報關公司聯繫之用。

「阿明」於104年9月11日前某日，指示饒國源：因饒國源要從大陸地區進口貨物，需先出境至大陸地區，假裝要看貨等語，並支付饒國源現金3萬元，以供其在大陸地區食宿之用，饒國源則依指示於104年9月11日至同年月 13日出境至大陸地區。

於大陸地區期間，饒國源僅在大陸地區東莞之某旅館內按摩、吃飯後，即返臺，以此方式配合製造其為公司負責人前往大陸查看「合法貨物」之假象。

上開流程均安排妥當後，「阿明」及饒國源先於104年9月間某日，以「源厚企業社」之名義委任不知情之東益報關股份有限公司（下稱：東益報關公司）人員辦理貨櫃報關，並於104年9月24日進口品名為「膠合板」之貨櫃入境臺灣地區後，於104年10月1日請東益報關公司將該批「膠合板」運送至上開租賃之倉庫，以合法之「膠合板」試走流程，為日後運輸毒品預先作準備。

復於105年4月底，「阿明」在桃園市平鎮區平鎮高中附近之卡拉ok店停車場，告知饒國源將有一貨櫃進口，工作完成後，並可獲得 5萬元之報酬，饒國源則允諾「阿明」將依約定進行。

隨後，「阿明」等人即於不詳時、地，先將第三級毒品愷他命以夾鏈袋包裝（共計 244包）後，分別放入茶葉袋、手提袋內，夾藏在品名為「膠合板」之貨櫃，並以收件人「源厚企業社」、收件地址「桃園市○○區○○路0段000○0號」、聯絡電話「0000000000號」、「0000000000 號」、貨物名稱「膠合板」（主提單號碼：000000000000），委託不知情之顥泰企業有限公司攬貨後，由東益報關公司負責報關，於 105年5月5日自中國大陸香港特別行政區起運，並於105年 5月9日運抵臺灣地區臺中港入境，而以此方式運輸第三級毒品愷他命及準私運管制物品進口。

饒國源則於 105年5月9日起，以「源厚企業社」負責人之名聯繫東益報關公司之業務歐弘泉（起訴書誤載為歐弘源），提供歐弘泉進口上開貨櫃時所需之相關資料。

嗣財政部關務署臺中關（下稱：臺中關）人員於105年5月11日進行查驗時，發覺該批「膠合板」物品有異而起獲上開第三級毒品愷他命244包（淨重共約 241公斤744公克、純質淨重共約202公斤509公克），並予以查扣，移交法務部調查局航業調查處臺中調查站（下稱：航調處）。

而為追查幕後毒品走私集團成員，由航調處報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於105年5月11日下午，歐弘泉並續行以LINE通訊軟體聯繫饒國源表示：該貨櫃報關數量不符，需補稅始能提貨等語，饒國源則轉知「阿明」需先行支付13萬9000元之稅金，「阿明」則要求饒國源協調東益報關公司先行出貨，東益報關公司仍表示需先行支付稅金及報關費用後始同意饒國源領貨，「阿明」則於同年5月16日晚上 11時許，撥打上開專用手機予饒國源，表示：已將稅金、報關費用及堆高機費用共16萬元現金放置於桃園市中壢區龍岡路龍岡大操場司令臺前之第 1個入口水泥柱旁草堆之塑膠袋中等語，饒國源隨即前往領取後，復於同年 5月17日前往臺灣中小企業銀行新明分行，將上開款項匯款予東益報關公司，並將匯款單拍照後以LINE通訊軟體傳送予歐弘泉。

歐弘泉則向饒國源表示貨櫃將於同日中午抵達，饒國源則於同日中午12時30分許搭乘計程車前往上開倉庫準備收貨，並於同日下午 1時許，領收上開夾藏第三級毒品愷他命之貨櫃時，由司法警察將接貨之饒國源拘提到案，並扣得如附表一、二所示之物，因而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮航調處移送後偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、得心證之理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告饒國源於偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見偵字第13116號卷一第138頁反面、第 195頁、原審卷第12頁反面、第56頁反面、第94頁反面、本院卷第71頁反面），並據證人李淑珠、歐弘泉、呂樹全、張吉祥證述在卷（見偵字第24424號卷第67至68頁、第 78至81頁、第87至88頁、偵字第13116號卷二第50至 57頁），復有臺中關機動儀檢組105年5月11日中機儀移字第105000004號函暨臺中關貨物扣押收據及搜索筆錄（偵字第13116號卷一第16至19頁）、原審法院105年度聲搜字第186號搜索票2紙（偵字第13116號卷一第26至27頁）、航調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字第13116號卷一第 28至43頁）、扣案物品照片（偵字第13116號卷一第44至 53頁）、被告饒國源手機通訊錄翻拍照片2張（偵字第13116號卷一第66至67頁）、航調處105年5月18日饒國源毒品案查獲證物啟封紀錄（偵字第13116號卷一第 70至78頁）、通聯調閱查詢單（偵字第13116號卷一第 92至93頁）、遠傳資料查詢（偵字第13116號卷二第 35至38、58頁）、進口報單（報單號碼：DA/0 5/ 168/Z1464號）（偵字第24424號卷第69頁）、進口貨物價格核定同意書（偵字第 24424號卷第70頁）、發票（INVICE）（偵字第 24424號卷第71頁）、裝箱/重量單（PACKING/重量LIST）（偵字第24424號卷第72頁）、顗泰企業有限公司小提單（DELIVERY ORDER）（偵字第 24424號卷第73頁）、廠商基本資料（源厚企業社）（偵字第 24424號卷第74頁）、東益報關股份有限公司拖車（櫃）派車單（偵字第24424號卷第 75頁）、進口報單（報單號碼：DA/04/GC38/2033號）（偵字第24424號卷第76頁）、東益報關股份有限公司拖車（櫃）派車單（偵字第24424號卷第 77頁）、東益報關股份有限公司之臺中銀行帳號000000000000號帳戶交易明細查詢列印資料（偵字第24424號卷第82頁）、證人歐弘泉與被告之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片25張（偵字第24424號卷第82至86頁）、扣案毒品照片26張（偵字第24424號卷第118至124頁）、臺灣中小企業銀行新明分行105年5月20日105新明法字第0049號函暨跨行匯款申請書（偵字第 24424號卷第138至139頁）、航調處扣押物品清單（偵字第 24424號卷第149、155至157、164至166、170頁）、臺灣臺中地方法院檢察署扣押物品清單（見原審卷第65至67、69頁）、原審105年12月 22日點交筆錄（膠合板）及現場拍攝照片（見原審卷第70至76頁）等在卷可稽，並有如附表一所示之物扣案可佐，且扣案之結晶檢品 13箱共計244包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，均確含第三級毒品愷他命成分等情，有該局105年5月17日調科壹字第10523206770號、105年7月1日調科壹字第10523511940號鑑定書存卷可考（見偵字第24424號卷第140至141頁），足見被告上開任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。

（二）按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。

所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；

共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。

至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。

前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意於構成犯罪事實之認識無缺，與直接故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院 101年度台上字第5999號判決要旨可資參照）。

本件被告依「阿明」之指示，先設立「源厚企業社」，並承租位於桃園市○○區○○路 0段000○0號倉庫，復於104年9月11日至同年月13日出境至大陸地區假裝看貨，實僅在大陸地區東莞之某旅館內按摩、吃飯後即返臺，以製造被告為公司負責人前往大陸查看「合法貨物」之假象，而「阿明」除約定事成後將交付被告 5萬元之報酬，期間聯絡之手機均為「阿明」交付予被告並指定使用，貨物進口過程隱晦曲折，以被告於案發時為智慮成熟之成年人，亦顯有相當社會之經歷，對於「阿明」以高價委由被告以上開方式設立公司將貨物自大陸地區報關進口，則被告對於運送之貨物內可能藏放有屬違禁物性質之毒品乙節，實屬顯可預見，況被告於偵訊時亦陳稱：「我當時深深的懷疑有違法情事，不然他為何都不出面」、「（那你為何還要這樣做？）我是為了錢。」

等語（偵字第13116號卷一第121頁），亦徵被告就本案運輸毒品犯行有不確定故意甚明；

而運輸毒品及私運管制物品本為國際社會所嚴厲禁止行為，更為眾所皆知之事，則被告於前揭情形下，竟猶同意為「阿明」私運夾藏違禁物之貨物進口，被告顯係基於縱前開「阿明」指定運輸進口之貨物內夾藏之違禁物為第三級毒品愷他命，亦不違背其為「阿明」將愷他命運輸、私運進入臺灣本意之不確定故意，而與「阿明」共同基於運輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，相互分工而為本件犯行，洵堪認定。

（三）至被告之辯護人固為被告辯護稱：被告於本案之角色僅係就「阿明」遂行其犯罪行為提供助力，本案並無證據顯示被告有分擔走私毒品構成要件行為，被告雖貪圖微薄利益而從事本案犯行，但其與本案主謀間，不曾對於運輸毒品過程有所商議，應認被告僅成立運輸第三級毒品罪之幫助犯，最高法院105年度台上字第497號判決之被告與本案情節相同，亦認論以幫助犯云云。

惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例可資參照）。

再按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。

經查，被告在運輸毒品過程中所分擔之部分，除包括設立「源厚企業社」、承租位於桃園市○○區○○路0段000○0號倉庫、負責與報關公司聯繫、於104年 9月11日至同年月13日出境至大陸地區，製造其為公司負責人前往大陸查看「合法貨物」之假象、於104年9月24日進口品名為「膠合板」之貨櫃入境臺灣地區後，於104年10月1日請東益報關公司將該批「膠合板」運送至上開租賃之倉庫，以合法之「膠合板」試走流程，為日後運輸毒品預先作準備外，另於 105年5月9日，以「源厚企業社」負責人之名聯繫東益報關公司之業務，提供進口貨櫃時所需之相關資料、於105年5月11日轉知「阿明」需先行支付13萬9000元之稅金、105年5月16日前往領取稅金、報關費用及堆高機費用共16萬元後，於105年5月17日前往臺灣中小企業銀行新明分行，將上開款項匯款予東益報關公司，同日中午12時30分許搭乘計程車前往上開倉庫準備收貨，並於同日下午 1時許，領收夾藏第三級毒品愷他命之貨櫃等行為，顯已參與實施犯罪行為之一部分，而非僅居於幫助之地位，灼然甚明，亦與最高法院105年度台上字第497號判決之被告僅參與充任貨櫃貨主、協助勘櫃並承租倉庫置放內藏毒品之搖臂鑽床機械等，而構成幫助犯有所不同，是辯護人為被告上開所辯，洵非可採。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面

（一）按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品管制品項及管制方式第1項第3款之管制進出口之物品，依法不得運輸、私運進口；

又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。

而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以所欲運送之客體是否已經起運為準；

如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。

至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；

凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第 3593號判決參照）。

本件被告與「阿明」私運入境之第三級毒品愷他命，既係透過該毒品走私集團成員經由中國大陸香港特別行政區起運後運輸走私入境臺灣，渠等之運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為俱已完成，而達既遂之程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。

（二）被告與「阿明」及該毒品走私集團成年成員彼此間，既均係為自大陸地區運輸第三級毒品愷他命至臺灣地區而彼此分工，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達成犯罪之目的，揆諸上開說明，被告自應就所參與之犯行，對於所發生之結果共同負責，是被告與「阿明」及該毒品走私集團成員彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）又被告與共犯間利用不知情之東益報關公司報關進口、委託不知情之顥泰企業有限公司攬貨，而運輸、報關進口本案夾藏於貨物內之第三級毒品愷他命，均屬間接正犯。

（四）被告與共犯自大陸地區運輸及私運第三級毒品愷他命進口，係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪等 2罪名，為想像競合犯，應從一重論以運輸第三級毒品罪處斷。

（五）臺灣臺中地方法院檢察署以105年度偵字第 24424、24426號併辦意旨書移送原審併辦之事實，與已經起訴之本案犯罪事實部分相同，為同一案件，應併予審理，附此敘明。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

又此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實（104年度台上字第730號、104年度台上字第 1139號判決意旨參照）。

查被告於檢察官訊問、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理對上開運輸第三級毒品過程均為詳細之陳述，復為認罪之表示，堪認被告就本件犯行合於上揭偵、審中自白犯罪之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（七）被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。

再按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度臺上字第6388號裁判意旨參照）。

且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

復按毒品危害防制條例第4條於104年2月4日將運輸第三級毒品之法定刑度自5年以上有期徒刑上修至7年以上有期徒刑，立法理由為：「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑」。

查本件被告於案發時已滿50歲，為智慮成熟之成年人，亦顯有相當社會之經歷，而被告為負責進口膠合板及第三級毒品愷他命之重要人物，有關進口所需之相關資料報單等均由被告準備後交予報關行人員，復觀諸被告進口之膠合板為大棧板及小棧板各9件，大棧板規格為長215公分、寬126公分、高175公分，小棧板規格為長215公分、寬126公分、高61公分等情，有扣案物照片可參（見本院卷第16頁），由此可知被告明知其進口之膠合板體積甚鉅，對於上開膠合板內足以盛裝淨重高達 2百多公斤之違禁物，尚難諉稱不知情，且被告迄今並未供出其上手「阿明」及其他共犯之身分，其雖非主導本件運毒之人，惟其負責申請擔任公司負責人以進貨，另配合前往大陸製造運輸合法貨物之假象及與報關行聯繫，主導貨櫃入關、領貨等行為，即係本件得以成功運輸毒品進入臺灣地區之不可或缺之人，而被告為謀私利運輸淨重高達241公斤744公克之第三級毒品，數量甚鉅，如流入市面，將大幅助長毒品犯罪，更對國人之身體健康及社會治安，所造成之潛在性危險至為嚴重，惡性非輕，客觀上不足以引起一般同情，且衡酌本件被告業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核其減刑後之刑度，並無情輕法重，足堪憫恕之情形，自無須再依刑法第59條酌減其刑之必要。

至被告前無任何與毒品相關之犯罪紀錄及本件運毒犯行尚未取得約定之 5萬元報酬等情，僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎。

是被告之辯護人前開主張，難認可採。

（八）原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節是否輕微、造成損害之嚴重性如何，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得執為依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由（最高法院99年度台上字第7638號判決可資參考）。

本件被告所犯運輸第三級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑 7年，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重之虞，再依刑法第59條規定酌減其刑。

其理由之一謂：無證據足資認定被告對運入之毒品愷他命數量之淨重高達241公斤744公克乙節係屬明知，惟觀諸被告進口之膠合板為大棧板及小棧板各 9件，體積甚鉅，對於膠合板內足以盛裝淨重高達 2百多公斤之違禁物，尚難諉稱不知情，已如前述，是原判決該部分論述尚有未洽。

原判決另以：被告於本件之前並無任何與毒品相關之犯罪紀錄，其於案發前在賭場打雜工，本件運毒犯行尚未取得約定之 5萬元報酬，可徵被告並非以運輸毒品為常業。

又被告係聽命於「阿明」之指揮，在臺灣負責出面設立公司、租倉庫及報關進口，顯非主導本件運毒之人各情，縱為無訛，要僅屬刑法第57條所定量刑審酌之範圍，究與犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者之要件難認相侔，卷存資料亦無有關被告符合上述酌減其刑要件之具體事證，原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，再依刑法第59條規定酌減其刑，自屬用法失當。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之處，非無理由。

原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，甘受運輸毒品犯罪集團邀約，自大陸地區共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區，嚴重危害社會治安，且運輸入境之毒品數量鉅大，如流入市面，將戕害國民健康甚鉅、並助長施用毒品惡習；

惟姑念被告於此次共同走私運輸愷他命犯行中所佔角色並非首謀，於偵審中均坦承犯行，非無反省之意，且愷他命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害，兼衡其犯罪動機、目的、自陳高中畢業之智識程度，暨參酌「司法院毒品案件量刑資訊系統」檢索「運輸第三級毒品、依毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減刑 」犯罪情節之案件，自99年至103年止共 61件判決之平均刑度為有期徒刑4年5月等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

（十）沒收部分：⑴相關法律之適用說明： 1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統於104年 12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項規定修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（該條之修正立法理由參照）。

3、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年 7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5、按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」

（最高法院95年度台上字第4358號、95年度臺上字第911號判決意旨參照）。

⑵經查： 1、扣案如附表一編號13所示之愷他命計244包（淨重約241公斤744公克），屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，無庸再予宣告沒收）。

又扣案直接包裝上開毒品所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，且係供被告共同運輸毒品所用之物，該等包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命自應併予宣告沒收。

2、扣案如附表一編號1 至12所示之物，均係供被告犯共同運輸毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見原審卷第58至59頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於行為人與否，於被告所犯共同運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。

3、被告因共同運輸第三級毒品，固尚未獲得約定之現金5 萬元報酬，然「阿明」交予被告供其於大陸地區食宿使用之3 萬元，仍係被告犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵『其價額』）。

4、至扣案如附表二所示之物，固均為被告所有，惟其陳稱均與本案無關（見原審卷第 58至59頁)，復無積極證據足認上開扣案物與本件犯罪具直接關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、（修正後）第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。



附表一
┌──┬────────────────────┬───┬────────┐
│編號│物品                                    │ 數量 │備註            │
├──┼────────────────────┼───┼────────┤
│1   │大津貨運簽收單                          │   1張│見原審卷第65至66│
├──┼────────────────────┼───┤頁之臺灣臺中地方│
│2   │記載貨櫃資料便條                        │   1張│法院檢察署105年 │
├──┼────────────────────┼───┤度院保字第1868號│
│3   │手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：│   1支│扣押物品清單    │
│    │000000000000000）                       │      │                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│4   │手機（IMEI：000000000000000/04）        │   1支│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│5   │手機（IMEI：000000000000000/01）        │   1支│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│6   │毒品倉庫鑰匙                            │   1支│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│7   │華南銀行匯款單                          │   1張│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│8   │起重公司收據                            │   1張│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│9   │饒國源名片                              │   1張│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│10  │普通合板中文標示樣張                    │   1冊│                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│11  │倉庫租約                                │   1本│                │
├──┼────────────────────┼───┼────────┤
│12  │夾藏毒品貨物（膠合板）                  │  18式│見原審卷第83頁之│
│    │                                        │      │法務部調查局航業│
│    │                                        │      │調查處105年度院 │
│    │                                        │      │大型保字第87號扣│
│    │                                        │      │押物品清單      │
├──┼────────────────────┼───┼────────┤
│13  │愷他命（含包裝袋）                      │ 244包│見原審卷第69頁之│
│    │                                        │      │臺灣臺中地方法院│
│    │                                        │      │檢察署105年度院 │
│    │                                        │      │安保字第415號扣 │
│    │                                        │      │押物品清單      │
└──┴────────────────────┴───┴────────┘
附表二
┌──┬────────────────────┬───┬────────┐
│編號│物品                                    │ 數量 │備註            │
├──┼────────────────────┼───┼────────┤
│1   │大陸門號SIM卡                           │   1張│見原審卷第65至67│
├──┼────────────────────┼───┤頁之臺灣臺中地方│
│2   │繳款通知書                              │   1份│法院檢察署105年 │
├──┼────────────────────┼───┤度院保字第1868號│
│3   │筆記本                                  │   1本│扣押物品清單    │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│4   │桃園市○○區○○路000號7樓之8房屋租賃契 │   1本│                │
│    │約書                                    │      │                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│5   │手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：│   1支│                │
│    │000000000000000，充電器1個）            │      │                │
├──┼────────────────────┼───┤                │
│6   │便條紙                                  │   1張│                │
├──┼────────────────────┼───┼────────┤
│7   │支票（含退票理由單1張）                 │   1張│見第24424號偵卷 │
├──┼────────────────────┼───┤第164至1666頁之 │
│8   │本票                                    │  19張│法務部調查局航業│
│    │                                        │      │調查處105年度貴 │
│    │                                        │      │保字第85號扣押物│
│    │                                        │      │品清單          │
└──┴────────────────────┴───┴────────┘