臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,670,20170526,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第670號
上 訴 人
即 被 告 林鴻雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第273號中華民國106年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第4606號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、經查：本件上訴人即被告（下稱被告）林鴻雄於民國106年4月12日具狀聲明上訴，並敘明上訴理由，經核其所提出之上訴理由陳述略以：被告雖屬累犯，然被告前次施用毒品係於97年2月4日至本件施用時間105年10月26日，已逾8年，本件亦僅施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

犯罪後，被告對於犯罪事實均坦承不諱，並供出其施用第一級毒品海洛因之來源，並因而查獲謝玳伊，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就施用第一級毒品海洛因部分減輕或免除其刑，原審雖慮及此部分，惟其量處刑實屬過重，請鈞院審酌被告係因一時失慮而吸食毒品，且於查獲後，自始即坦承犯行，並供出毒品來源、態度良好等各情，被告經此教訓，亦願痛改前非，懇請准從輕量刑，以勵自新等語，提起上訴。

三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於106年4月12日向原審法院提起上訴，並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。

㈡經查：⒈原審認被告於原審判決犯罪事實所載時地有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係引述被告之自白、驗尿結果、扣案之毒品海洛因及其鑑驗書在卷為證，因而為被告有罪之認定（見原審判決理由二），經核所為採證認事用法及得心證之理由，均與卷證資料相符，與經驗法則、論理法則俱屬無違，所為量刑、定刑亦屬妥適，堪稱允當。

⒉被告上訴意旨雖以其施用第一級毒品犯行已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，暨其本案施用毒品行為距離前次所犯已逾8年，因而認原審量刑過重一節。

按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。

查，被告所犯施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，被告本案均符合累犯之規定，依法均應加重其刑，復就施用第一級毒品部分符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法予以減輕其刑，並依法先加後減之，業已審酌被告上訴所指之其就施用第一級毒品部分業已符合供出毒品來源因而查獲，應予減刑之意旨；

而原審以行為人之責任為基礎，審酌「被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本應予以嚴懲，惟斟酌被告施用毒品僅戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好」等一切情狀，並說明「至被告於辯論終結後雖具狀請求宣告得易科罰金之刑度，然被告前曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1211號判決判處有期徒刑10月、6月確定，然被告於執行完畢後復為本件犯行，足徵被告目無法禁（應係"紀"之誤繕）之心態，本件就施用第一毒品部分已依法減輕其刑，而被告施用第二級毒品部分倘再宣告與前案相同或更輕之刑度，當使被告心存僥倖，要難收矯正之效，附此敘明。」

因而分別量處如原審判決主文所示之刑，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑7月），各刑合併之刑期（有期徒刑1年2月）以下定其應執行之刑有期徒刑1年，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。

被告上訴意旨雖以其本案僅施用第一級毒品及第二級毒品各1次，且距離前次犯行已逾8年餘，故認原審量刑過重一節，惟查被告於96年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3548號判決判處有期徒刑7月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱第①案），復於97年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1211判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱第②案），又於97年間因販賣第二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第2213號判決判處有期徒刑7年2月確定，並經最高法院以98年度台上字第407號判決駁回上訴確定（下稱第③案），上開第②案、第③案再經本院以98年度聲字第420號裁定應執行有期徒刑8年確定，並與第①案接續自97年3月25日起入監服刑，於104年9月18日假釋出監，並交付保護管束，保護管束於105年6月30日縮刑期滿，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告本案施用第一級毒品及第二級毒品之時間雖均在105年10月間，距離其前1次施用毒品之97年間固已相距約8年，然被告所犯前案施用毒品犯行後，業已入獄服刑7年餘始假釋出獄，在獄所執行期間被告自無再施用毒品之可能，反係被告於前案105年6月30日假釋期滿後不到5個月期間，復犯本案施用毒品之2罪，顯然不知警惕及克制自身毒癮，以致於前案保護管束期滿甫不到5個月之期間又重蹈覆轍，是以，原審審酌上開一切情狀所為之量刑及定刑，實均未有何過當之情。

被告上訴意旨雖以其本案施用毒品距離前案已逾8年，形式上雖有指摘，然並不影響被告犯案情節及原審量刑、定刑之判斷。

此外，被告提起上訴時未再提出具體新事證足以證明原審量刑、定刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。

⒊綜上，被告所提上訴理由，或就原審業已適用之法律規範再事重複爭執，或形式上雖有指摘，然並不影響全案判決之本旨及量刑之適法行使，所提上訴理由並非依據卷內訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。

被告上訴意旨再為上開形式上爭執，尚非提起上訴之具體理由。

㈢揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日