臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,709,20170525,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第709號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝正宏
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第181號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第455號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

二、本件檢察官不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略以：

（一）刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，係確保國民以證人地位參與刑事程序時，不因作證義務與具結後據實陳述義務，而使其不自證己罪之緘默權遭剝奪。

個案審理中得否主張此項拒絕證言權之情事，常因訴訟程序之進行始能逐漸浮現而具體化，此乃事理之必然，與純依形式上身分關係，得事先、概括地主張作證義務之同法第180條之情形截然不同（最高法院100年度台上字第4862號判決意旨參照）。

原審判決理由三(三）所謂「本院於104年9月25日審理詹佳芬違反毒品危害防制條例等案件時，以證人身份傳喚被告到庭接受詰問時，僅諭知『具結義務及偽證處罰命證人朗讀結文後具結』，並未依刑事訴訟法第186條第2項之規定，告知被告同法第181條所定『恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰』，依法得拒絕證言之權利，即開始進行交互詰問」等詞，以被告於該次期日作證之待證事實，係其曾向詹佳芬購毒為前提，自屬有見。

（二）然考量證人行使拒絕證言權之結果，勢必與國民作證義務、法院發現真實之職責衝突，是以此項拒絕證言權之行使有其限制，倘若證人因作證陳述而可能引致之刑事追訴風險已經不存在，即無主張此項權利餘地。

按刑事訴訟法第181條規定證人得拒絕證言者，係以因證人之陳述，致其自己或與其具有特定親屬關係之人，「恐」因其陳述而有受刑事追訴或處罰者，始得拒絕證言。

即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始有適用。

如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴或處罰已經確定或無因其陳述而被追訴、處罰之危險者，即無該規定適用餘地，自不得拒絕證言。

換言之，證人仍應具結並負有據實陳述之義務。

至若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理（最高法院101年度台上字第6號判決意旨參照）。

（三）原審判決認定被告向詹佳芬購毒事實發生在104年5月24日，被告所涉施用毒品犯行，於詹佳芬購毒偵查階段之104年6月17日被查獲，於警詢、偵查中均坦承犯行，嗣經本署檢察官於104年8月18日以104年度毒偵字第1201號提起公訴等情，有被告之警詢、偵查供述之筆錄（本署104年度偵字第6771號卷第13頁背面、105年度他字第1837號卷第75頁）、被告全國刑案資料查註表在卷可稽。

是以被告於104年9月25日就詹佳芬被訴販毒案件作證時，其施用毒品犯行已經追訴，對此犯行亦無爭執，甚欲爭取以供出毒品來源詹佳芬換取緩起訴處分，顯無因104年9月25日之證述而製造或增加其遭刑事追訴之風險，客觀上自無主張刑事訴訟法第181條拒絕證言權餘地。

檢察官於論告時已經明確指陳此節，惟未見原審判決就此有何說明。

（四）原審判決未察，率以被告於104年9月25日作證時若據實陳述，有受到刑事追訴或處罰之虞，認定事實已有失出，復忽略刑事訴訟法第181條拒絕證言權之適用限制。

原審判決理由二所引用之最高法院94年度台上字第51號、97年度台上字第265號兩案，均是被告作證時，各自犯行尚無偵查作為，與本件情形不同，無從援引。

詹佳芬販毒案一審法院之程序疏誤，於判決結論並無影響，但原審判決執此無害之程序枝節，對審理時翻異前詞、漫言警員詢問態度不佳，屢屢誤導程序進行，浪費司法資源之被告為寬縱之無罪認定，自難認為妥適。

為此依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。

三、經查：

（一）本件檢察官因不服地方法院之第一審判決，於106年4月19日向原審法院提出上訴書並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

（二）原判決為被告謝正宏無罪之諭知，已敘明被告於詹佳芬所涉違反毒品危害防制條例等案件中，係以證人身分作證，除指述詹佳芬是否涉嫌販賣毒品海洛因或轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪外，同時亦會陳述自己持有或施用第一、二級毒品之罪行，若據實陳述，無異自證自己違反毒品危害防制條例，導致該次購買毒品海洛因或受讓禁藥甲基安非他命後之持有或進而施用之犯行，有受到刑事追訴或處罰之虞，被告依刑事訴訟法第181條之規定既有拒絕證言之權，法院於審理時自應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。

然原審法院於104年9月25日審理詹佳芬違反毒品危害防制條例等案件時，以證人身份傳喚被告到庭接受詰問時，僅諭知「具結義務及偽證處罰命證人朗讀結文後具結」，並未依刑事訴訟法第186條第2項之規定，告知被告同法第181條所定「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」，依法得拒絕證言之權利，即開始進行交互詰問，有該案104年9月25日審判筆錄及原審於106年3月20日審理時勘驗該次庭期錄音光碟之勘驗筆錄在卷可證（他字卷第24頁、原審卷第41頁反面）。

參照最高法院94年度台上字第51號、97年度台上字第265號判決意旨，被告於此情況下所為之具結程序不無瑕疵，縱被告所證述之內容不實，仍不能論以刑法第168條之偽證罪責。

至證人行使拒絕證言權時，是否必須針對受訊之問題逐一為主張，以及其行使拒絕證言權時，應否由審判長為准否之決定，此為證人實際行使拒絕證言權所發生之問題，與法院於訊問證人前，有無踐行刑事訴訟法第186條第2項所規定之告知義務，暨其未踐行此項程序所發生法律效果之判斷無關。

檢察官於論告時表示證人拒絕證言權非可概括行使，須於作證時，針對特定問題向審判長陳明，因此認為應該不需要在訊問證人一開始就告知得拒絕證言，難認可採。

又被告於104年6月間被查獲之施用毒品案件，其犯罪時間為104年6月15日下午2時許，有本院104年度訴字第409號刑事判決書在卷可參（原審卷第18頁），與前述於104年5月24日與詹佳芬交易毒品海洛因及受讓禁藥甲基安非他命之時間不同，則被告於詹佳芬違反毒品危害防制條例等案件中所為之證詞，若據實陳述，仍有被追訴、處罰之風險存在。

況證人拒絕證言權之行使，並不以該證人事後果已因該項陳述受刑事追訴或處罰為必要，祇要證人因其陳述在客觀上有遭受刑事追訴或處罰之虞，即足當之。

故被告在其另案所涉施用毒品案件中是否自白施用毒品犯行，檢察官事後是否援引被告於詹佳芬所涉販賣毒品案件偵查中之證述，作為其犯罪之證據，以及事後被告是否果因此項陳述使其在本身所涉施用毒品案件中處於更不利之地位，均不影響於被告拒絕證言權之行使，以及法院依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院97年度台上字第265號判決意旨參照）。

公訴人復認被告已在自己施用毒品案件坦承犯行，被告知悉自己不會因為該次作證而承擔另一毒品案件被追訴的風險，審判長未告知得拒絕證言，不會損及被告利益，被告於具結後明知如虛偽陳述會受偽證處罰後，仍毫無顧忌為虛偽陳述，因此告知被告拒絕證言與否，也不會影響被告偽證的說詞，亦無可採。

因認本件公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從形成被告有罪之心證，從而為被告無罪判決之諭知等語。

是原判決業已敘明認定之依據及應為無罪諭知之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

（三）檢察官上訴意旨，雖執前詞，指摘原審判決不當，惟查，刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。

92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」

。

修正後第186條第2項規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。

上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第181條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院99年度台上字第7297號判決意旨參照）。

又被告於104年6月間被查獲之施用毒品案件，其犯罪時間為104年6月15日下午2時許，起訴日期為104年8月18日，原審判決日期為同年11月10日，確定日期為同年12月1日，此有原審法院104年度訴字第409號刑事判決書及台灣高等法院被告前案記錄表在卷可參（見原審卷第18頁、第7頁背面），此案所示被告施用毒品之犯罪時間與事實，與被告於原審法院104年9月25日就詹佳芬被訴販毒案件（案號：原審法院105年度訴緝字第33號）作證其向詹佳芬交易毒品海洛因及受讓禁藥甲基安非他命之時間104年5月24日並不不同，因此，被告於詹佳芬上開案件中以證人身分到場為證言時，客觀上仍有因其陳述遭受刑事追訴、或處罰之虞（即104年5月24日持有、或施用第一、二級毒品等犯行），仍有保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，即不影響其拒絕證言權之行使，及法官依法應踐行告知證人得拒絕證言之義務，是以被告於作證時未受告知得拒絕證言之權利，該具結程序即有瑕疵，應認其具結不生合法之效力，原審因認與刑法第186條偽證罪之要件不符，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

至上訴意旨所指被告顯無因104年9月25日之證述而製造或增加其遭刑事追訴之風險部分，除了當時被告所涉犯原審法院104年度訴字第409號案件尚未經原審判決外，此所謂被告將遭受刑事追訴、或處罰之虞，係指被告於104年5月24日所涉犯之犯行，與上訴意旨所指被告之前開案件亦無關係，此部分應是對原審判決理由誤解所致。

上訴意旨所陳各節無非係就原審已詳加審酌說明之事項再事爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
檢察官得依刑事妥速審判法第9條提起上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。