臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,20,20170503,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 代號A (真實姓名年籍住所，均詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第109號中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1599號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

Ａ男對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。

犯罪事實

一、Ａ男（代號Ａ，真實姓名年籍詳卷）為Ｂ女（代號0000000000號、真實姓名年籍詳卷）之前姑丈公，Ｂ女於民國103年7、8月暑假前往Ａ男位在臺中市大甲區中山路之住處（詳細住址詳卷）玩耍過夜，Ａ男明知Ｂ女當時係未滿14歲之女子（92年出生，年籍詳卷），於Ｂ女入住Ａ男上開處所期間之某日，Ａ男見Ｂ女獨自與其坐在客廳沙發觀看影片，見Ｂ女年幼可欺，遂坐至Ｂ女旁邊，詢問Ｂ女是否會對影片內容感到恐懼，其後就先自行以手隔著褲子捏搓其自身下體，猶不滿足，竟伸手抓住Ｂ女之手，並以其手覆蓋在Ｂ女的手上方隔著褲子去捏摸Ａ男之陰莖數次，Ｂ女因年齡稚幼，心中畏懼而不敢抗拒、呼救及未出聲制止，經Ａ男以此方式捏磋其自身陰莖數次、約5甲6秒後停止，Ａ男以此方法違反Ｂ女之意願而猥褻未滿14歲之Ｂ女得逞，Ｂ女隨即將此事告知Ａ２、Ａ３，返家後又告知其母此事，其母又以電話向Ａ１詢問本案，Ａ１再詢問Ａ男，經Ａ男否認稱僅係不小心碰到後即不了了之而未報警處理。

嗣於104年9月間因Ｂ女經學校輔導及為他案被害人，始輾轉經由學校通報而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序及證據能力之說明：

(一)按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。

依前揭規定，證人Ｂ女為本案被害人，其姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露；

而被告Ａ男為Ｂ女之前姑丈公、被害人Ｂ女之父（代號0000甲000000Ａ，姓名年籍詳卷）、證人即被害人Ｂ女之輔導老師楊○○（姓名年籍詳卷）、證人Ａ1即被告Ａ之前妻（姓名年籍詳卷）、證人Ａ2即被告Ａ之女兒（姓名年籍詳卷）、證人Ａ3即被告Ａ之前妻即Ａ1之姪女（姓名年籍詳卷），是渠等之姓名、出生年月日、住居所，亦係屬其他足資識別被害人Ｂ女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於被害人Ｂ女、被告Ａ男、被害人Ｂ女之父、被害人Ｂ女之輔導老師楊○○、Ａ1、Ａ2、Ａ3均僅記載其代號（真實姓名年籍資料均詳卷），合先敘明。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，上訴人即被告Ａ男（代號Ａ，下稱被告）及其辯護人於準備程序時表示對證據能力無意見（見本院卷第31頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，而認均有證據能力。

(三)復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據（現場照片等），均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

(四)證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。

另被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。

查本案證人即被害人Ｂ女係92年出生等情，有證人Ｂ女之真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，可知證人Ｂ女係未滿16歲之人，自不得令其具結。

而證人Ａ1、Ａ2、Ａ3（已具結，見偵卷第9至14頁）於偵查中證述之內容，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且經被告及其辯護人於本院準備程序時表示對其證據能力沒有意見，再經本院於審理時將上開證人之筆錄逐一提示予被告、辯護人供其閱覽，並告以要旨，則證人Ｂ女、Ａ1、Ａ2、Ａ3於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為本件判斷被告犯罪事實之依據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：案發當時客廳有很多人在場，有5、6個人坐在沙發上，當時並沒有在看電視，伊叫在場之人上樓，因為伊要在沙發上睡覺，因為已陸續有2、3個人上樓，所以伊站在Ｂ女前面以雙手拉Ｂ女的雙手要把Ｂ女拉起來，伊要從旁坐下來時，Ｂ女的手不小心碰觸到伊的生殖器，伊是無意的云云；

辯護人則為被告辯稱：本案只有Ｂ女之單一指述，並無補強證據，資以認定被告犯罪，而Ａ2、Ａ3之證述只能證明Ｂ女的手有碰到被告的生殖器之客觀事實而已，並無法證明被告係出於猥褻之意思而故意抓Ｂ女的手去抓被告生殖器之事實；

退萬步言，若鈞院認被告確有故意抓Ｂ女的手去抓被告生殖器之事，依Ｂ女之證述碰觸的時間約僅數秒而已，極為短暫，亦應屬乘人不及抗拒而騷擾他人而非強制云云。

惟查：

(一)證人即被害人Ｂ女於105年11月17日原審審理時，證稱：「（問：妳如何稱呼被告？）姑丈。」

、「（問：是否在103年暑假有住過姑丈的家？）有。」

、「（問：那時候住了多久？）好像住了幾天才去阿公家。」

、「（問：有無曾經跟被告有獨處的機會？）有。」

、「（問：那時候發生什麼事情？）就是那天在客廳，姊姊有放鬼片給我看，姑丈那時候就問我說會不會怕，問我要不要睡覺，我就沒什麼理他，他忽然就坐我旁邊，他就先用他自己的手去摸他下體，再抓我的手去摸他的下體。」

、「（問：是幾點開始放鬼片的？）那時候應該是下午。」

、「（問：妳姑丈出現的時候，其他人是否還在？）其他人不在，我只知道姊姊在廚房用東西。

」、「（問：妳說要睡覺，那是不是已經晚上了？）沒有，那時候是下午，姑丈好像問我說要不要躺著或是要不要睡覺，我有點忘記了。」

、「（問：妳說姑丈有坐在妳旁邊，是坐在妳的右邊或左邊？）坐在我右邊。」

、「（問：那天的天氣如何？）有點熱。」

、「（問：室內有無開冷氣？）沒有。」

、「（問：妳是否記得姑丈的穿著是如何？）他平常好像也是穿短袖、長褲，我印象中是這樣。」

、「（問：妳說他用哪隻手去抓妳的手去碰他下體妳忘記了，那妳碰到下體的時候是碰到什麼感覺？）我不敢講話，我就撇過去左邊，不敢講話。」

、「（問：妳的手有無碰觸到什麼東西？）有，就是他的下體。」

、「（問：那時候是鼓鼓的還是碰到沒什麼東西？）就是有感覺到有碰到東西。」

、「（問：所以妳才會認為是下體？）嗯。」

、「（問：那時候姑丈是隔著褲子還是有脫褲子？）隔著褲子。」

、「（問：在這之前他做這樣的動作有無先問過妳意見？）沒有。」

、「（問：有無談其他的事情？）沒有。」

、「（問：只有叫妳要不要去休息？）他也不是叫我，那時候他可能問我說會不會怕。

」、「（問：其他人什麼時後離開的？）我忘記了。」

、「（問：是否姑丈出現之前就離開了？）好像是。」

、「（問：那時候樓上姊姊房間是開冷氣的？）對。」

、「（問：那其他人是不是上樓去吹冷氣了？）對。」

、「（問：那時候妳為何沒有上去？）因為那時候我好像就無聊，姊姊就放鬼片給我看。」

、「（問：妳是說妳一個人在那邊的時候才開始放鬼片的？）對。」

、「（問：還是說其他人一起看鬼片，看到一半才他們跑掉剩下妳？）沒有。」

、「（問：妳是否還記得妳一個人在那邊待多久姑丈才出現的？）我忘記了。」

、「（問：姑丈拉妳的手去碰他下體時，妳有何反應？）不敢看他也不敢講話。」

、「（問：妳的手有無甩開或做什麼動作？）沒有。」

、「（問：之後妳去哪裡了？）之後他把我的手放開，我就趕快手伸回來就跑去找姊姊（即Ａ2）。」

、「（問：妳是在哪裡遇到姊姊？）在廚房。」

、「（問：妳有無印象妳離開的時候，姑丈去哪裡了？）姑丈那時候好像還在客廳，因為我那時候跑去找姊姊，所以我也沒有再回去客廳。」

、「（問：妳姊姊是一直在廚房，還是從樓上下來的？）她從樓上下來的。」

、「（問：她下來以後去了廚房？）對。」

、「（問：所以妳是在廚房裡面跟妳姊姊講這件事情？）對。」

、「（問：姊姊有無出來看情況怎麼樣？）姊姊就跟我說怎麼可能，就把我帶到樓上，我就趕快去跟阿姨（即Ａ３）講。」

、「（問：妳那時候馬上又跟阿姨講？）對，因為姊姊就帶我上去樓上了。」

、「（問：那阿姨有何反應？）阿姨就說姑丈怎麼會這樣，就不敢相信。」

、「（問：後來妳是否知道姑丈跑哪裡去？）我不知道，因為我那時候就沒有下去客廳了。」

、「（問：所以姑丈是何時離開客廳的妳都不知道？）不知道。」

、「（問：妳有無告訴妳媽媽？）我那時候好像是不敢告訴她，我有點忘記了。」

(按Ｂ女於104年10月21日檢察官偵查中證稱返家後有告訴她媽媽等語，核與A１所述相符，是此部分應以距離案發較近之偵查中所述為準）、「（問：案發之前，妳之前是否會討厭姑丈？）有時候，因為譬如我只是碰個東西，他就說不要碰，妳怎麼跟誰誰誰一樣都愛亂碰，就覺得很討厭。」

、「（問：妳是否會因為討厭姑丈，而故意說謊？）不會。」

、「（問：妳剛才提到，妳有看到妳的姑丈有先摸他的下體，當時你們兩個坐的位置是怎麼坐的？）我們那裡本來前面有一個椅子，我就坐在靠牆的一個椅子，還有一個是一個人的椅子，姑丈原本好像是坐那，後來就坐到我旁邊。

」、「（問：妳是說姑丈走到妳坐的位置坐下來，坐到妳旁邊？）對，因為那個距離沒有說很大。」

、「（問：那妳當時看到妳姑丈他在摸他的下體，他是怎麼摸的？）就是用手去搓。」

、「（問：手有無前後移動？）類似就是抓捏（在隔離室的證人以手勢表示抓捏的動作）。」

、「（問：這樣的時間大概有多長？）應該是5、6秒。」

、「（問：妳可否區分抓癢跟抓捏有不一樣的動作？）可以。」

、「（問：妳看到的動作，是抓癢還是抓捏的動作？）抓捏的動作。」

、、「（問：那之後多久，他就抓妳的手？）就是等他抓完，然後就把我的手去抓他的下體。」

、「（問：當時他的手是怎麼抓的？）他就是把我的手抓起來。」

、「（問：他抓妳的手脖子還是手掌？）抓我的手脖子那裡。」

、「（問：然後把妳的手放在他上廁所的地方？）對。」

、「（問：當時妳的手有無做什麼樣的動作？）沒有。」

、「（問：那他的手有做什麼樣的動作？）就是抓著我的手去抓捏。」

、「（問：妳的手沒有動，但是他利用妳的手，去按住妳的手動？）對。」

、「（問：妳剛才提到說妳感覺有碰到東西，那個感覺妳知不知道妳碰到什麼東西？）我會知道是因為他在抓我的手的時候，我那時候其實是在看他在幹嘛，我看到他是放在他上廁所的地方，我就撇過去。」

、（問：當時妳的感覺，那個東西是軟的還是硬的？）我不確定。」

、「（問：在發生這件事情之前，妳看過男生的生殖器嗎？）弟弟的。

」、「（問:弟弟幾歲？）5歲，他是阿姨的孫子。」

、「（問：所以妳有看過他的小鳥？）嗯，他上廁所的時候就看到了。」

、「（問：誰主動停止這樣的事情發生的？是妳掙扎離開？還是被告主動把手放開？）他那時候就停了，手就放開，我抽回來，我就趕快跑走。」

、「（問：妳就離開那個位置？）對。」

、「（問：妳姑丈要靠近妳的時候，他有無跟妳說什麼話？）沒有。」

、「（問：根據妳姑丈說，他當時跟妳說他要睡覺，叫妳起來，妳不起來，有無此事？）沒有。」

、「（問：妳姑丈說他當時只有拉妳起來而已，並沒有坐在妳旁邊，有無此事？）沒有。」

、「（問：所以妳很肯定他坐在妳旁邊？）對。」

、「（問：妳本案這件事情後來是怎麼被發現的？）我那時候剛好想到這件事，我就去跟心理師講。」

、「（問：是否因為發生外勞的事情，然後社工是在跟妳交談的過程中妳才講出這件事情出來？）對，就那時候心理師跟我講一些事，我就剛好想到，我就跟她講出來。」

、「（問：不是刻意要講這件事情？）不是。」

等語（見原審卷第84頁背面至90頁背面、第95頁）。

(二)證人Ａ2於檢察官偵查時，具結證稱：Ｂ女於小5升小6暑假的時候有到伊住處玩，案發當天下午很熱，伊放1部鬼片給其他小朋友看，當時客廳有伊、Ｂ女及其他3位小朋友及被告，當時Ａ3在樓上，因為Ａ3在2樓開冷氣，所以小朋友1個1個上樓，伊是最後上樓的，上樓時樓下只剩下被告及Ｂ女在客廳看電視，因伊上樓時發現Ａ3才剛開冷氣，所以伊覺得很熱，伊又下樓，Ｂ女就馬上跟伊說被告拉著Ｂ女的手去碰被告的下體，當時Ｂ女還有做手勢，Ｂ女是說被告抓住Ｂ女的手往下體方向過來，當時被告已不在客廳，所以伊就拉著Ｂ女上樓跟Ａ3陳述此事，平時Ｂ女與被告沒什麼互動，因被告不喜歡小孩吵鬧，所以都會待在2樓主臥室，有事才會出門，不會在客廳待一段時間等語（見105年偵字第1599號卷第10至11頁)。

(三)證人Ａ3於檢察官偵查時，具結證稱：Ｂ女於小5升小6暑假的時候有到住處來玩，案發那一天，Ｂ女上樓來說她被被告毛手毛腳，但她沒說是什麼樣旳毛手毛腳等語（見同上偵卷第10頁)。

(四)證人即被告之前妻Ａ1於原審審理時，證稱：「(問：有關Ｂ女說被告拉她的手摸小鳥這件事情，妳有無印象是發生在民國幾年的事情？）幾年我忘記了。」

、「（問：當時Ｂ女是念幾年級？）好像是五年級，那麼久了不太記得。

那件事情當天就是很多人都在家裡，不是只有她單獨一個人。」

、「（問：妳怎麼會知道這件事情的？）是Ｂ女的媽媽告訴我的。」

、「（問：用什麼方式告訴妳的？）用電話。」

、（問：妳現在是否還記得Ｂ女的媽媽是如何跟妳說的？）她說小孩跟她說，她就問小孩，小孩的意思就是說大家看電視完，她在那裡，她說被告拉Ｂ女的手去摸小鳥，她媽媽是這樣講，我說大家都在家裡怎麼可能，不然回來大家面對面講，她媽媽就說沒有就好了，因為這個小孩子平常講話她比較叛逆。」

、「（問：Ｂ女的媽媽跟妳講這件事情距離事件真正發生大概隔多久？）差不多有3天，因為他們回去桃園了。」

、「（問：回去桃園Ｂ女的媽媽才問妳這件事情？）對，她才用電話跟我講，叫我問清楚，我有問被告，我說你怎麼對小朋友這樣子，他說他沒有，他說他只是要拉她起來，他要看電視，Ｂ女坐在沙發，被告叫她給他看，她不要，被告拉她起來，他是這樣講，我問一問就跟Ｂ女的媽媽講，她媽媽就講說沒有就好了，當時電話我有說不然大家面對面講。」

等語(見原審卷第51頁至52頁)。

(五)證人即Ｂ女輔導老師楊○○於原審審理時，證稱：「(問：妳的現職為何？）我是彰化○○高中（詳卷）輔導老師。」

、「（問：妳有無輔到過本案的Ｂ女？）有。」

、「（問：妳是否還印象是在什麼時候什麼場合有跟她談到本案案發的事情？）在我們學校的輔導諮商晤談室裡面，那是我第一次跟她建立關係，就是老師轉介過來第一次晤談。」

、「（問：第一次晤談就談到這件事？）對，她第一次晤談就談到這個。」

、「（問：她談話的內容大概為何？）一開始先講鄰居，他們家剛好好像是三合院，可能外面有一些比較田野鄉村的地方，她就說鄰居走過去，她的內容慢慢就是有一些有人會摸她身體，她有時候又不會去閃，就是有一點她好像很想跟你互動，但是她又不知道自己的身體其實某些地方是不能被亂摸的，她好像覺得怪怪的，我覺得她那個是矛盾的狀態，就是她很想跟你建立關係，但是她可能會主動去找你，可是一旦等到她在那邊以後，另外一方可能對她有什麼壞意之類的，她其實是分辨不出來的，那通常別人對她做了什麼，她才一下覺得好像不太對勁，但是她又很容易沒入她自己的行為模式，就是她就把它忘掉或是她就覺得算了沒關係，但是其實這些東西都是在她記憶裡面的。」

、「（問：所以第一次有提到鄰居有摸她？）對。」

、「（問：是否也有提到本案？）也有，所以才通報。」

、「（問：在第一次晤談以後就通報這件事情？）對。」

、「..其實Ｂ女講的東西一直都是一樣的，她沒有變換過，從9月21日我知道開始通報，一連串我們經過一年的輔導，因為心理師就駐校在我們學校，所以也會固定討論，其實都有發現Ｂ女一直都有這一塊，只是她很容易用一種包裝的心態去面對。」

、「（問：像她這樣的情形，常有人去碰觸她，她在妳的晤談裡面會不會把不一樣的人，就是A當成B、B當成C，把不同的事情混在一起講的情形？）不會。」

、「（問：她對人別還是分得很清楚？）她分得很清楚，可是她很想要有一個穩定的連結跟穩定的關係，她很在意跟她有關係的人，不管是父、母親還是什麼，她都很在意。」

、「（問：妳在跟Ｂ女相處的期間裡面，Ｂ女有沒有出現故意去誇大她跟別人的肢體接觸上這樣曖昧不明的事情來獲得師長關愛的情形？）就身體接觸上面沒有。」

、（問：妳剛才提到Ｂ女她有來自家庭成員有給她壓力，這段話究竟是她家庭成員的誰給她什麼壓力？）她有提過爸爸，她也有提過爸爸的同居人。」

、「（問：給她什麼樣的壓力？是希望她不要出席法庭還是要她怎麼講？）孩子實際詳述的語言我忘記了，我記得的是大意，大意指的是他們覺得她只是要惹事而已，並不是真的有事情，她的語意狀況大約是這樣，那爸爸的同居人有時候好像講話其實還蠻羞辱這個孩子的。」

、「（問：照妳剛才跟檢察官講的過程，妳是說這個被害人就她本案被告遭起訴強制猥褻的這部分，她前後的陳述都一致？）對，文字可能不見得是完全一樣，但是內容一直都是一致的。」

、「（問：她陳述的過程，有無突然間某個地方她可能忘記了，然後妳有再去用什麼東西喚醒她的回憶她才講出來，還是從頭到尾都是她自己講的？）我沒有喚起她的回憶，我在跟她晤談的過程當中，因為孩子的語言比較容易模糊，所以我大部分做的是澄清，所以我並沒有去引導她說什麼。」

、「（問：妳說模糊？例如什麼？）例如我記得那時候她說舅公摸我，我就說舅公是爸爸那邊嗎？還是怎麼樣？我的問話就會是這樣。」

、「（問：這件案件我們卷內看起來她本來是因為在學習上的狀況，她的導師轉介給妳，妳在跟她晤談的過程當中，這個被害人自己講出來的？）對，她有學習的狀況跟出缺席的狀況，還有人際的議題，這都是後續慢慢發展出來的，第一次我跟她晤談的時候其實就有評估過她應該有人際界線的模糊。」

、「（問：妳在跟她晤談的過程當中，是什麼樣的情境下，這個被害人她會把這三次她遭到身體上被侵害的事情講出來？）她的個性其實很外向，她不會覺得很可怕還是什麼，因為我們晤談的時候都會有一個場面結構的部分，我有跟她提醒說如果談到法律的部分我可能就要通報等等的，那孩子都是在知情的狀況下她講的，我覺得跟她建立關係不難，其實很快，只要你夠和顏悅色等等的，你如果慢慢去詢問，她就會很快就會告訴你很多事情。」

、「（問：妳是怎麼問她，她才會講出這些事？）我從家庭開始問，因為她有提到說家庭都沒有什麼人在顧，她又未滿14歲，那時候就要評估她的照顧等等的部分，所以就有提到爸爸不在家，那誰會照顧她，因為她跟爸爸同居人的關係不好，所以還會問她說如果妳不想在家妳會想幹嘛，就是慢慢問，那有時候也會問到國小的時候，問她國小都怎麼過的，因為她那時候國一，所以有時候會回溯國小的經驗，就是她國小這麼小一個人在家是怎麼過的，所以慢慢才會有這些東西談出來。」

、「（問：當初妳在問她，妳是直接問她有曾經被人家性侵害的經驗嗎？）沒有，我是在慢慢了解孩子還在探索孩子的社會情況的時候，她就自己講出來了。」

、「（問：就這三段事情她就自己講出來了？）對，她第一段好像是講鄰居，就是她騎腳踏車被人家摸這件事情。」

、「（問：還有一個外勞？）對，外勞是老師跟我講的，外勞的部分是老師覺得有點擔心，那後來老師跟我講了這件事，我就進一步再去了解為什麼有外勞在他們家，所以孩子講完外勞就講到腳踏車，再講到本案。」

、「（問：所以本案是最後講的？）因為最後我就問說妳還有沒有什麼過去的經驗，因為我那時候就覺得外勞已經有一點危險了，那時候就準備要通報了，我只是再多問一句說：妳還有沒有什麼曾經身體是有被人家亂摸過的，就是再多問了一句，她就講出本案了。」

、「（問：她就自己講出來說她國小的時候被姑丈公撫摸的這件事，就是本案的犯罪事實？）對。」

、「問：依她這種情況，依本案的情形，被告他抓被害人的手去抓捏被告自己的生殖器官，這個被害人依她當時的情況她有無辦法知道說她是有被怎麼樣嗎？）我記得孩子跟我講的是她好像有說「哎唷，不要」，可能有這樣，但是可能沒有很強烈的去拒絕，但是她應該有覺得不太對勁。」

、「（問：她當下跟妳陳述的時候就有講到？）對，她有講到。

我說妳沒有反應嗎？其實細節我真的忘了，但是大意就是有覺得不好，她覺得不要，但是她沒有很強硬的去拍掉或是幹嘛。」

、「（問：妳在跟她輔導的過程當中，妳覺得這個被害人她是否會有故意去說謊的情形？為了說要達到什麼目的而去說謊的情形？）沒有，不會。

..。」

等語（見原審卷第43頁背面至50頁正面）。

(五)綜合上開證人之證述可知：本件乃證人Ｂ女因經輔導及為他案被害人，於學校輔導老師諮商時，經楊○○與證人Ｂ建立關係後，在無誘導之情況下，由女自然說出本案經過，且前後一致，並無錯亂人別之情事後，始展開調查，是證人Ｂ女於上開情況下，所為之陳述，可信度高；

再者，證人Ｂ女於103年7、8月暑假案發日當天一遭Ａ男為上開強制猥褻時，即向Ａ2、Ａ3告以伊遭被告Ａ猥褻等情，且於返家後又告知其母，其母事後亦以電話向證人Ａ１詢問本案，渠等證述核與Ｂ女所述相符，益徵被告當天確有對Ｂ女為強制猥褻之犯行，更足認證人Ｂ女前開指訴為真實可信。

被告雖以上詞置辯，惟倘被告果係於拉扯Ｂ女的手始無意碰觸到其陰莖，其非有意抓Ｂ女的手碰觸其陰莖，以被告與Ｂ女平時少有互動，被告如此之舉動，顯與平常所為有違，且被告如僅係拉扯Ｂ女的手無意碰觸其下體，Ｂ女何以會於遭Ａ男搓摸後隨即告知Ａ2及Ａ3，返家後又告知其母，其母再向Ａ1告知之反應，此亦與常情不符，況被告果僅係以雙手將Ｂ女拉起來，無意碰到其生殖器，該時間必然極為短暫且屬偶發，Ｂ女實無上開舉動及否認之必要。

此外，並有全戶基本資料、個人戶籍資料查詢結果列印資料、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、訊前訪視紀錄表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、現場圖及現場照片等資料在卷可稽。

是被告之辯解，係屬事後卸責之詞，不足採信，

(六)雖證人Ａ１於偵查及原審審理時均證稱：經Ｂ女之母電話問及本案時，伊問被告，被告否認並說他只是要拉Ｂ起來，他要看電視，Ｂ女坐在沙發，被告叫她給他看，她不要，被告拉她起來而已等語。

惟此情為Ｂ女於偵查及原審所否認，於本院更證稱並無此事(見本院卷第54頁)，再參以：Ａ男即被告如僅係拉扯Ｂ女的手無意碰觸其下體，Ｂ女何以會於遭Ａ男搓摸後隨即告知Ａ2及Ａ3，返家後又告知其母，其母再向Ａ1告知之反應，此顯與常情不符。

尤其被告於警詢即辯稱：因為她當時坐在客廳沙發上，我就躺在那裏看電視，我叫她起來的時候，不小心有去稍微碰觸到我的生殖器等語（見警卷第2頁)。

可見Ａ１此部分獲自被告之辯詞，並不足採信。

(七)雖Ｂ女之父於原審證稱：（問：105年5月中旬左右，Ａ男及他的前妻有無去找你？）有。」

、「（問：去找你談什麼事情？）他跟我說他跟我女兒的情形，是她躺在椅子，他把她扶起來而已。」

、「（問：你還記得當時Ａ男在說這段話的時候有誰在現場？）還有我一個朋友。」

、「（問：男生還是女生？）女生。」

、「（問：是否你的同居人？）對。」

、「（問：在場的有Ａ男、Ａ男的前妻、你、你的同居人？）對。」

、「（問：當時Ｂ女在不在？）不在。」

、「（問：後來Ｂ女有無出現？）沒有，她人在二林那邊，我在家裡。」

、「（問：Ａ男去你家裡找你，跟你解釋發生的情形，當時Ｂ女是不在的？）Ｂ女已經在二林那邊的向日葵讀書。

」、「（問：Ａ男跟你解釋這樣的情形以後，你有無向Ｂ女求證過這件事？）沒有。」

、「（問：你剛才提到說Ａ男去找你的時候，Ｂ女在向日葵學園就讀？）對。」

、「（問：那是你安排的還是由社會局安排的？）社會局安排的。」

、「（問：那她在向日葵學園就讀的時候是否可以回家？還是要住在那裡？）住在那裡，半個月回來一次。」

、「（問：Ａ男來找你解釋這件事情的時候，Ｂ女確實是在向日葵學園？）對。」

、「（問：Ａ男去找你的那天，Ｂ女有無因此而回家？）沒有。」

、「（問：你為何由社工那邊知道本案的事情，你沒有向Ｂ女求證？）這件事情我都不曉得，他說五年級的事情了，她國中一年級才跟輔導師講，我都不曉得。

」、「（問：後來你是從社工那邊才知道？）對，社工來找我說，什麼事我也不知道。」

、「（問：你知道以後你沒有向你女兒求證的原因為何？）我一個做爸爸的怎麼去問她。

」、「（問：為何也沒有問？）她五年級，我小姨子他們的小孩整群都在那邊，怎麼會這樣，我覺得不可思議，我覺得不太可能，正常人說那個都不會相信。」

、「（問：為何被告後來他要那麼慎重的要跟你當面解釋這件事情？）他要跟我解釋原因是怎麼發生的。」

、「（問：你都覺得這根本不可能的事情，那為何他要特地當面來跟你解釋？）他是打電話跟我講說事實是怎麼樣，他講給我聽。」

等語（見原審卷第81頁背面至84頁）及Ａ１於原審證稱：「（問：後來妳跟被告有沒有去Ｂ女她爸爸的家去找Ｂ女？）有。」

、「（問：當時Ｂ女是否是跟爸爸一起住的？）對。」

、「（問：妳是否還記得妳去Ｂ女的爸爸家那時間是何時？）今年的5月份，我們接到起訴書的時候。」

、「（問：妳去Ｂ女的爸爸家的時候，有誰在場？）Ｂ女的爸爸，還有一個阿姨，後來又來一個隔壁鄰居，那個人我不認識，當時Ｂ女還沒回來。

」、「（問：後來有無等到Ｂ女回來？）有，後來是阿姨出去找，因為阿姨一直罵。

（辯護人問：阿姨把Ｂ女找回來的時候，那個陌生人是否走掉了？）我不確定，因為我們在那裡等也等了一段時間，Ｂ女她才回來。」

、「（問：Ｂ女回來的時候，她有無提到跟本案有關的事情？）她都沒有提，是我問她，我問她妳怎麼會這樣講，她就說那天大家都在那裡，後來他們都全部都上去，她自己在那裡，我問她說姑丈公真的有摸妳嗎，她說那麼久了忘記了，她就說老師一直問，她就這樣講，我們跟她爸爸講，她爸爸也是相信我們的話，她爸爸也是說小朋友亂講的。」

、「（問：妳在問Ｂ女這件事情的時候，她的爸爸跟同居人有沒有出聲罵她或制止她？）她的爸爸及同居人都在場，有罵她說妳都亂講話，妳會害姑丈公被人家關。」

、「（問：這句話是何人講的？）她阿姨跟她爸爸都有講，她爸爸也說如果因為這樣子讓他去關，很冤枉。

因為這個小孩子從小是我們把她抱回來的，我們很疼她。」

、「（問：妳有無辦法確定小孩子一定是說謊？）我是認為她說謊，因為她爸爸也是認為她是亂說的。」

、「（問：Ｂ女有無曾經說過什麼謊話，讓妳認為她會說謊？）平常因為我們有跟她接觸相處過，有時候在跟她說什麼她都沒在聽。」

、「（問：不聽話跟說謊是兩回事？）她有時候會亂講。」

、「（問：她曾經說過什麼謊，讓妳有這樣的印象？）就是類似像我剛才講的那樣，她就是不乖，那是大家都知道的。」

等語（見原審卷第51頁至54頁）。

惟關於此部分之情節，Ｂ女於原審證稱：「（問：妳何時去向日葵學園的？）105年6月29日。」

、「（問：為何會去向日葵學園？）我自願去的。」

、「（問：妳在去向日葵學園之前住在哪裡？）家裡。」

、「（問：跟何人住？）爸爸跟阿姨。」

、（問：那個阿姨是爸爸的同居人？）對。」

、「（問：6月29日之前妳姑丈還有他的前老婆有無去你們家找你們？）有。」

、「（問：妳是否還記得是幾月份發生的事情？）我忘記了。」

、「（問：被告跟他的前妻去你們家找妳時，你們家有哪些人在？）爸爸跟阿姨，還有我。」

、「（問：還有被告跟被告的前妻，總共五個人在家？）對。」

、「（問：你們五個人有無談到這件案子？）有。」

、「（問：當時他們有無問妳發生什麼事情？跟這個案子有關的，你們講的內容是什麼？）就是說我是怎麼講的，他們就說是怎樣怎樣的，跟我講的是不一樣的。」

、「（問：妳當時有無在妳爸爸面前承認妳說謊的事情？）我沒有說謊，我為什麼要承認。」

、「（問：妳沒有提到說妳有說謊這件事情？）沒有，我就坐著聽他們講話。」

、「（問：她們講的跟妳講的是不一樣的，妳有無反駁？）沒有。」

、「（問：妳沒有跟爸爸解釋說事情發生的經過應該是什麼？）沒有，我就很安靜坐在那邊聽他們講。」

、「（問：妳確定沒有在妳爸爸的面前提到說妳自己承認妳有說謊這件事？）沒有。

我做的是對的，我為什麼要去說我說謊。」

、「（問：妳剛才說當天妳有把事情講過一遍，妳姑丈也講他講的事情，妳爸爸聽完以後有沒有說妳怎樣怎樣？）他是有跟姑丈說，類似好像就是小孩子在說謊感覺，可是他沒有問我說我有沒有說謊。」

、「（問：妳爸爸的意思是說，聽完你們兩個講的之後，就覺得不要破壞感情，不要再計較這件事情的意思？）對。」

等語（見原審卷第90頁至92頁)。

依上證述，姑不論就被告於本案案發後至Ｂ女家，向Ｂ女及其父解釋本案是誤會之事，Ｂ女是否在家之說詞，Ｂ女之父所述顯與Ｂ女及Ａ１證述不同，其證述是否可信即有疑義；

再者，Ｂ女之父雖稱本件之事不可能、相信被告及Ａ１稱Ｂ女之父有對Ｂ女說亂說話、其認為Ｂ女在說謊云云，惟此情亦與Ｂ女所述不符，再參以Ｂ女所述與事證相符，已如上述，則Ｂ女之父及Ａ１上開證述認Ｂ女對於本案係亂說、說謊云云，尚無足採。

(八)辯護人雖以上詞為被告辯護。惟：本件除Ｂ女之證述外，並有上述之事證而為綜合判斷，始認Ｂ女所述可資採信，並非無補強證據，已如上述，是辯護人稱本案僅有Ｂ女之單一指述云云，尚無足採；

又被告以上述方法猥褻Ｂ女，時間雖短但有數次，顯非短暫之瞬間碰觸，且係違反B女意願，達於影響其等性意思形成與決定之自由，侵害其性自主權，顯非單純趁人不及抗拒所為，再被告前開行為依一般人之觀感，足認其主觀上係為滿足自己性慾之目的，客觀上併堪以誘起、滿足、發洩人之性慾，自屬猥褻，而非趁人不及抗拒之性騷擾行為，辯護人此部分之所辯，亦委無足取。

(九)綜上所述，本件事證明確，被告之辯解並不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱騷擾者，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3款分別定有明文。

本件被告與被害人Ｂ女曾為四親等旁系姻親關係，乃家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，而被告所為加重強制猥褻犯行，已屬家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之加重強制猥褻罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無處罰之規定，是以依刑法加重強制猥褻罪之規定予以論罪科刑。

(二)按刑法第224條所稱之其他違反其（被害人）意願之方法，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國兒童權利公約第19條第1項規定之意旨，以及公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋違反被害人意願之方法之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

倘行為人與未滿14歲之男女係合意而為猥褻行為，固應論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪；

惟若行為人係對無合意為猥褻行為意思能力之男女為猥褻行為，所為已妨害性自主決定之意思自由，均屬以違反意願之方法而為，應論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪。

次按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言（最高法院27年上字第558號判例、63年台上字第2235號判例意旨參照）。

末按，刑法第224條之1、第222條第1項第2款，均已針對被害人年齡未滿14歲為特別之處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

查被告伸手抓住未滿14歲Ｂ女之手，並以其手覆蓋在Ｂ女的手上方隔著褲子去捏摸被告之陰莖數次、約5甲6秒後始停止，而Ｂ女因年齡稚幼，心中畏懼而不敢抗拒、呼救及未出聲制止，被告上開行為，顯已違反Ｂ女之意願，是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。

(三)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。

被告伸手抓住Ｂ女之手，並以其手覆蓋在Ｂ女的手上方隔著褲子去捏摸被告之陰莖數次、約5甲6秒後，始停止之強制猥褻行為，既係利用同一機會，於密切接近之時間、地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。

四、刑之減輕事由：被告雖以事實欄所示方法對Ｂ女犯強制猥褻罪，惟本件被告犯罪時間甚短、犯行既遂後主動停手，事後Ｂ女並無追究之意，於本院更稱其願意被告，且所犯對未滿14歲之女子性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，罪刑甚重，是本院於考量上情就本件犯罪原因與環境，及被告生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、撤銷原判決改判之理由：

(一)原審審理後，認被告犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬情輕法重，已如上述，原審未依刑法第59條予以酌減其刑，自有未當。

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，業如前述。

然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟不顧倫常，對身世堪憐，未滿14歲之養姪孫女即Ｂ女為強制猥褻行為，對B女身心健康與人格發展生戕害程度非輕，所生危害非輕，並兼衡被告素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及被告實施之犯罪過程及被告已離婚，有3個小孩，小孩都已經結婚，父母親已經不在了，國中畢業，目前打工，每月收入不一定，約有新臺幣1、2萬元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 許美惠

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日