臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,27,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B （真實姓名年籍住所詳卷）
選任辯護人 林忠宏律師
上列上訴人即被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第158 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第13258 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、0000-000000B（姓名年籍詳卷，下稱甲男）前與0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）自民國94年間起至103 年8月間止曾同居在臺中市北屯區（地址詳卷），並共同照顧Ａ母離婚後取得單獨親權之未滿14歲女兒0000-000000 （姓名年籍詳卷，00年0 月生，下稱Ａ女），甲男與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款家庭成員關係，且Ａ女自幼即因教養、教育關係而受甲男監督、扶助、照護，而甲男（已60餘歲）明知Ａ女於下述時間係未滿14歲之女子，性自主觀念未臻成熟，竟分別基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，而為以下行為：㈠甲男於103 年10月19日（Ａ女就讀國小六年級上學期），在上址住處臥房，利用其與Ａ女及Ａ母同在一床午睡之機會，於未違反Ａ女意願之情形下，將Ａ女所穿著之內褲褪至膝蓋處（Ａ女當天下半身穿著裙子），再將Ａ女拉至其身上，嘗試將陰莖插入Ａ女之陰道，然因甲男有勃起障礙，故無法插入，而以陰莖在Ａ女之陰道口摩擦，再要求Ａ女幫其口交，其遂再接續將其陰莖插入Ａ女之口腔內抽動，對Ａ女為性交行為1 次。

㈡甲男於105 年2 月農曆過年期間某日晚上9 時許，在上址住處附近騎樓停放自用小客車處，未違反Ａ女之意願，撫摸Ａ女之胸部，並命Ａ女蹲下及張開嘴巴，再將其陰莖插入Ａ女之口腔內抽動，對Ａ女為性交行為1 次。

㈢甲男於其上開105 年2 月間農曆過年間對Ａ女為性交行為後約一星期至10餘天後之某日晚上9 時許，在上開住處附近騎樓停放自用小客車處，未違反Ａ女之意願，撫摸Ａ女之胸部，並命Ａ女蹲下及張開嘴巴，再將其陰莖插入Ａ女口腔內抽動，對Ａ女為性交行為1 次。

二、嗣於105 年4 月17日，Ａ母發現Ａ女手機中有甲男傳送之色情影片訊息而察覺有異，經詢問Ａ女後，Ａ女始告知Ａ母上情，Ａ母乃立即帶同Ａ女至警察局報案。

三、案經Ａ女、Ａ母訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。

依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於上訴人即被告甲男（下稱被告）、告訴人即被害人Ａ女（代號0000-000000 號）及告訴人即被害人Ａ女之母（代號0000-00000 0Ａ號）之姓名僅記載被告、Ａ女、Ａ母（真實姓名年籍資料詳臺中市政府警察局性侵害案件不公開卷資料袋），先予敘明。

二、關於證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告及其辯護人於準備程序中表示：被告之警詢筆錄與準備序所述相同，對警詢自白任意性不爭執（見原審卷第35頁、第68頁反面），且被告於原審及本院審理時亦供稱：伊講2 次口交是事實，沒有說謊等語（見原審卷第64頁反面、本院卷第67頁反面、第69頁反面），又被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之自白，與事實相符，依法得為證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人即告訴人Ａ母於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。

再按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。

本件證人Ａ女於檢察官偵查中所為之證述，因證人Ａ女係未滿16歲，依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，證人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，而證人Ａ女在檢察官偵查中所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人Ａ女於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是揆諸前開規定，上開證人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。

㈣被告之辯護人爭執證人Ａ女、Ａ母於警詢時所為證述之證據能力（見本院卷第54頁正、反面、第67頁反面至第68頁），本院審酌證人Ａ女、Ａ母於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人Ａ女業於原審審理時到庭作證，故已無引用其警詢證述之必要。

㈤刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，被告、檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

㈥傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案之蒐證照片，係透過攝影設備對現場人物、景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承知悉告訴人Ａ女之年齡及於105 年2 月間先後2 次與未滿14歲之告訴人Ａ女為合意性交之犯行，惟矢口否認有於103 年10月19日與未滿14歲之告訴人Ａ女為合意性交之犯行，辯稱：伊在保護令核發之前即103 年8 月26日搬離Ａ母及Ａ女住處，103 年10月19日伊與Ａ母及Ａ女一起睡覺時，係Ａ女主動用伊，伊並無要Ａ女為伊口交云云。

二、被告與告訴人Ａ母2 人自94年間起至103 年8 月間止曾同居在臺中市北屯區之址，並共同照顧告訴人Ａ母離婚後取得單獨親權之未滿14歲之告訴人Ａ女，且被告亦知悉Ａ女之年齡等情，為被告所坦認，核與證人即告訴人Ａ母於偵訊證稱：甲男於94年或95年5 月1 日與我同居等語（見偵卷第21頁）及證人Ａ女於原審審理時證稱：甲男是我母親之同居男友，她們從我2 歲多就開始同居，同居期間約有10年，甲男是我從2 歲多開始叫的爸爸等語（見原審卷第65頁、第76頁反頁至第77頁）相符，並有證人Ａ女及Ａ母住處之平面圖（見警卷第14頁）、Ａ女及Ａ母之住處外觀與內部照片及Ａ女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、Ａ母之性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、被告之刺青照片等在卷可稽（放置於密封袋內偵卷末頁不公開卷資料袋內），是此部分事實，首堪認定。

三、證人即告訴人Ａ 女之證述如下：⒈證人Ａ女就犯罪事實一、㈠之證述如下：①證人Ａ女於偵訊證稱：我於5 年級要升6 年級的暑假時，當天我跟母親、甲男在家裡睡覺，3 人均睡在同一張床上，甲男睡在中間，我與母親分別睡在2 邊，母親已經睡著，我是穿裙子，甲男把我內褲拉到膝蓋的地方，之後又把我拉到他身上，用他的生殖器嘗試要進入我的陰道，但是都沒辦法進入，他那時候生殖器是軟的，我有把他的手撥開，但是我沒有說話等語（見他卷第31頁）。

②證人Ａ女於原審審理時證稱：甲男第一次對我性侵害當天我從朋友家回來，我在地下室睡覺，媽媽睡在最旁邊，甲男睡在中間，我睡在甲男旁邊，甲男突然摸我下體，我就把他的手撥開，因我如果大聲的跟甲男講說不要這樣的話，媽媽就會聽到，我怕甲男會對我及媽媽做出傷害，然後甲男就硬把我拉到他的身上，甲男應有性功能障礙，所以他的生殖器是軟軟的，他就在我陰道口那邊摩擦，之後甲男就叫我幫他口交，當時媽媽在旁邊睡覺。

（問：為什麼妳之前沒有說到這次有幫被告口交？）因為上次回去之後，我有再想想。

（問：這次確定有幫被告口交？）確定。

（問：口交之後？）被告叫我去洗澡，我有用手撥開等語（見原審卷第65頁反面至第66頁、第68頁）。

③依證人Ａ女上開證述，足認被告利用其與證人Ａ女及告訴人Ａ母同在一張床睡覺之機會，將證人Ａ女所穿著之內褲褪至膝蓋處，再將證人Ａ女拉至被告身上，嘗試將陰莖插入證人Ａ女之陰道，然因被告有陰莖勃起障礙，故無法插入，而以其陰莖在證人Ａ女陰道口摩擦，再要證人Ａ女幫其口交，而將其陰莖插入證人Ａ女口腔內抽動，對證人Ａ女為性交行為1 次。

⒉證人Ａ女就犯罪事實一、㈡、㈢證述如下：①證人Ａ女於偵訊證稱：另外還有大約5 次（按其中3 次業經原審判決無罪確定）則是媽媽要我在外面掃狗大便，時間大約都是在今年的2 、3 月左右，當時也是晚上9 時許，我剛掃完地要將鐵門拉下時甲男就來了，他也是要我去附近住家停車處，要我到自小客車後方幫他口交，過程就跟剛剛講的一樣，另外他也都有摸我胸部等語（見他卷第34頁）。

②證人Ａ女於原審審理時證稱：105 年2 、3 月間我為甲男口交約5 次（按其中3 次業經原審判決無罪確定），這5 次是從我印象中算出來的，甲男一再要我到停車處去幫他口交，我都會出去是因之前母親聲請保護令時，甲男會到家裡來叫母親撤銷保護令之聲請，又拿安全帽毆打母親，我怕甲男會傷害我、母親及家裡的狗等語（見原審卷第71頁）。

③此外，並有證人Ａ女指述為被告口交地點之證人Ａ女住處附近騎樓停放自小客車處之照片2 幀在卷可稽（放置於密封袋內偵卷最末頁不公開資料袋內第33頁照片）。

④又被告雖於103 年8 月間搬離告訴人Ａ母及Ａ女住處，惟被告仍於每日上班前均會至告訴人Ａ母及Ａ女住處，一直要求告訴人Ａ母與其復合，惟為告訴人Ａ母拒絕，其乃不斷對告訴人Ａ母實施不法侵害，致告訴人Ａ母不堪其擾，而聲請保護令，惟被告於告訴人Ａ母聲請保護令後，又至告訴人Ａ母及Ａ女住處叫告訴人Ａ母撤銷保護令之聲請，並對告訴人Ａ母施以傷害（詳理由欄貳五所述），而此場景對年僅11、12歲之告訴人Ａ女幼小心靈應已造成不小之陰影及傷害，且告訴人Ａ女也非常害怕此場景一而再再而三地不斷重覆上演，此並非一紙保護令或遭受侵害時請警察前來處理即得以免除其長期處於隨時可能遭受侵害之恐懼，是以告訴人Ａ女為免被告再傷害其及母親及家裡的狗，而接受被告要其為被告口交之指令，以暫時換得家裡的平靜，對告訴人Ａ女而言即非不可理解。

又現今國人飼養狗、貓等寵物，對該寵物之照顧無微不至，甚至已將之當成家裡成員之一，此或許係未飼養寵物者所無法想像，惟就飼養寵物者而言其既已將其所飼養之狗當成家庭成員，則告訴人Ａ女對其所飼養小狗之保護即如同其對其家人之保護一樣，故亦無何不合情理之處。

⑤綜上證人Ａ女之證述，足認被告先後於105 年2 、3 月某2日晚上9 時許，在證人Ａ女住處附近騎樓停車處，撫摸證人Ａ女之胸部及命證人Ａ女蹲下並張開嘴巴，再將其陰莖插入證人Ａ女之口腔內抽動，先後對證人Ａ女為性交行為2 次。

四、被告之陳述如下：㈠被告於105 年5 月4 日警詢陳稱：我於10年前與Ａ母認識，後來成為男女朋友，我一直住在Ａ母現住地，1 年半前即約於103 年8 月底我因與Ａ母個性不合而分開，搬離Ａ女現住地，我與Ａ母同居期間，我與Ａ母及Ａ女都睡同一張床。

Ａ女曾為我口交過2 次，第一次約105 年3 月份（詳細日期我已忘記），當日係Ａ女以她手機打我的手機，約我於21時許到她住家旁一處停車處，我到達時，Ａ女就在她住家外等我，我與她閒聊，Ａ女主動要求我撫摸她胸部，後來Ａ女就拉我的手去摸她胸部，我剛開始有拒絕她，但她一直主動拉我的手去撫摸她胸部，所以我就摸她的胸部，後來Ａ女就主動脫我褲子至腿部為我口交。

第2 次是於第一次口交後10幾天後，Ａ女約於21時許又打電話給我，要我過去找她，我到她住家後，她就主動到她住家旁一處停車處後面，當時她說她沒錢吃早餐，要我給她錢，我拿200 元給她後，Ａ女就主動拉我的手去摸她胸部及陰部，後來她就主動脫我的褲子至腿部為我口交，Ａ女這2 次為我口交我都沒有射精。

我的胸部及右腳有刺青，有抽菸習慣。

（問：你於Ａ女就讀5 年級升6 年級暑假期間，你與Ａ女及Ａ母同睡在一起時，你有無趁Ａ母睡覺時用手撫摸Ａ女下體及脫光她內褲，並以你生殖器插進Ａ女陰部，後來因無法進入而放棄？）因事隔已久，我已忘記，印象中都是Ａ女主動靠近為我口交等語（見警卷第5 頁反面至第7 頁）。

㈡被告於105 年6 月3 日偵訊供稱：我跟Ａ母同居10年，是Ａ女要我傳色情圖片給Ａ女。

（問：你都沒跟Ａ女發生性行為，為何Ａ女要說你有強迫她？）是Ａ女主動騷擾我。

（問：既然你說你都沒跟Ａ女發生性行為，為何Ａ女要說你強迫她跟你發生性行為？）我怎麼知道她為什麼要誣賴我，她有憂鬱症又是過動兒【嗣被告於原審始改稱「有憂鬱症是被害人Ａ女的媽媽」】（問：你現在無法勃起嗎？從何時開始？）是，從一、二年前就這樣，但是是從離開Ａ母與Ａ女的住處才這樣。

（問：有無就醫？）沒有，我有三高每天都有吃藥，因此影響勃起的能力等語（見偵卷第8 至9 頁）。

㈢被告於105 年8 月5 日原審法院接押訊問時否認犯行，並陳稱：其實我沒有強迫性交及猥褻，都是Ａ女她們反過來咬我，因為如果我強迫她，當下她可以去報警，都是她自願與我發生性交或猥褻行為，我知道Ａ女年紀，我與Ａ女母親同居十幾年等語（見原審卷第10頁反面）。

㈣被告於原審受理本案後，被告於105 年8 月11日在臺中看守所內具狀表示：「被告因觸犯家庭暴力防治法之妨害性自主罪，現羈押於法務部矯正署臺中市看守所，被告因心生懺悔心，乞求被害人與被害人家屬原諒，懇請鈞院從輕量刑。

被告甲男經臺中地方法院地檢署檢察官提起公訴，於105 年8月5 日鈞院開庭審理，經法官訊問後返於看守所中，【被告反覆思尋以往對被害人所做之行為，愈想愈是慚愧，人生活到年紀一大把，竟做出如此天理所不容之事，然又事發之後甚於極力否認，閃避重大情節過程，想於避重就輕】，而今日經看地藏菩薩本願經，【身心感悟，悔恨自己一切所做之事，故於此狀呈報鈞院，被告對於本案之情節不予再否認或是辯解，對於本案情節一切均承認】，懇請鈞院速審速判，【避免傳喚被害人開庭再度受到二次精神上的傷害，被告會更加慚愧、自責】，最後，懇求鈞院對被告依律量刑，被告誠心悔意接受嚴利（按應為「厲」）處罰。

謹狀臺中（市）地方法院刑事庭」等語，且被告並於此陳報狀上按捺15枚指印於狀紙上，該陳報狀上並蓋有臺中看守所承辦人及戒護科科長之印章後寄達臺灣臺中地方法院（見臺灣臺中地方法院彌封袋，影本見本院卷第74至76頁）。

㈤且被告於105 年9 月20日原審準備程序陳稱：（問：對於檢察官起訴的犯罪事實，為有罪或無罪的答辯？（告以起訴書要旨）【起訴書所載犯罪事實是事實沒有錯。

】，足認被告上開105 年8 月11日之呈報狀確係出於被告之意思所書寫，雖被告於回答【起訴書所載犯罪事實是事實沒有錯。

】後，被告隨即與律師討論後即改稱：都是Ａ女主動的，103 年8月底我搬出去，10月份我跟Ａ女媽媽在睡覺，Ａ女在底下用腳弄我。

我跟被害人只發生過2 次口交，第一次是105 年農曆初七（國曆2 月14日），Ａ女一直打電話給我，她叫我拿紅包給她，初七我跟Ａ女在她住處隔壁騎樓下即住處附近停車場，是她叫我在那邊等她，因為她媽媽那天晚上上班所以把門鎖上，她沒辦法進家門，時間大約在晚上9 點多，她熊熊過來抱我，我把她推開，…。

我就叫被害人過來弄我，她就對我口交，後改稱是被害人自己過來幫我口交，口交就是被害人用嘴巴弄我的下體生殖器。

第二次是初七之後幾天，時間也是晚上9 點多，地點同上，過程也是被害人幫我口交等語（見原審卷第34頁正、反面）。

被告並又改稱：（問：對被告105 年8 月11日呈報狀內容是否被告之意及按捺指紋？）（經閱覽呈報狀後）該份狀紙是我按捺指紋，但內容並非我的意思，以我今日所述為準等語（見原審卷第35頁）。

依上開呈報狀及被告於105 年9 月20日整個庭訊情形觀之，被告以60餘歲之年紀性侵稱其為「爸爸」之同居人之11、12歲女兒之指控係相當嚴重，被告若真未為此等犯行，則其怎可能具狀表示「被告竟做出如此天理所不容之事，然於事發後又極力否認，閃避重大情節過程，想避重就輕，悔恨自己一切所做之事，且不傳喚被害人Ａ女作證，以免使被害人Ａ女再度受精神上之傷害，並使被告更加慚愧、自責，被告對於本案情節一切均承認」等情，足認被告嗣後顯係為訴訟利益之考量，於承認犯行後隨即又否認犯罪事實欄一、㈠部分犯行。

㈥被告於105 年6 月3 日偵訊陳稱：（問：你於警詢中表示你搬出Ａ女跟Ａ母住處後，Ａ女有為你口交過2 次，是否如此？）是警察在做筆錄之前將我帶到廁所旁邊的巷子恐嚇我，叫我一定要認罪。

（問：警察如何恐嚇你？）他跟我說叫我一定要承認對方指訴我的內容。

（問：他有沒有說如果你不承認的話會怎麼樣？）沒有。

（問：警察既然沒有說你不承認會怎麼樣，只是叫你講你就講？）警察就是恐嚇我，我會怕等語（見偵卷第8 頁正、反面）；

且其於105 年6 月17日偵訊時又陳稱：（問：你之前庭訊時稱，警詢時警察恐嚇你，警察是如何恐嚇你？）那天我到警察局要作筆錄之前，警察就帶我到廁所旁邊的走廊，黑漆漆的，叫我要承認，我說我沒有要叫我怎樣承認。

（問：你到警察局作筆錄時，為何提到說Ａ女有幫你口交？）因為警察就是恐嚇我等語（見偵卷第27頁）。

惟被告於警詢除承認於105 年3 月份（詳細日期已忘記）及10幾日後告訴人Ａ女曾為其口交及就遭告訴人Ａ女指訴其於與告訴人Ａ女及Ａ母同睡時撫摸告訴人Ａ女下體及欲以生殖器插入告訴人Ａ女陰部而無法插入之犯行以印象中都是告訴人Ａ女主動靠近其為其口交外，被告否認告訴人Ａ女其餘多次強制性交之指控，而若被告果真遭警方恐嚇感到害怕而承認告訴人Ａ女之指控，則其為何僅承認小部分之犯行，而否認大部分之犯行，是以被告辯稱其於警詢時遭警方恐嚇而承認等情，顯係事後發覺其於警詢時坦承小部分犯行仍對其不利，所為之卸責之詞。

再被告嗣後於原審準備程序105 年11月9 日陳稱：（問：你之前稱因為警察帶你到廁所、黑暗的地方，你很害怕，所以才會做這些陳述？）是。

（問：是否對自白任意性有爭執？）請律師回答。

【辯護人則答稱：因為被告警詢筆錄與今日改稱所陳述部分是相同，此部分對警詢自白任意性不爭執】等語（見原審卷第34至35頁），亦足認被告顯為取得訴訟之利益而隨意對警方為不實之指控，以圖卸責。

㈦被告於105 年11月9 日原審準備程序時陳稱：（問：對於檢察官起訴的犯罪事實，為有罪或無罪的答辯？（告以起訴書要旨）都是Ａ女主動，我沒有強迫她。

是因為被Ａ女母親知道了，我叫Ａ女不要跟我連絡，因為Ａ女母親告我家暴，我跟Ａ女母親一起10年，感情不錯，所以我叫Ａ女不要找我，都是Ａ女主動打電話約我。

次數沒有起訴書所載那麼多，她們母女會說謊，她們講的時間都不對，她們講的暑假期間都不確實，講的很含糊，她講的第一次，不是暑假期間，是在103 年10月19日那天我跟她媽媽在睡覺，【她在下面弄我】，104 年4 月5 日她媽媽帶男友回去被我看到，然後就告我家暴。

（問：4 月之後在附近停車場的事情？）就是農曆過年的期間，Ａ女在除夕晚上就打電話給我，跟我要壓歲錢，我送1,200 元給她，就在隔壁騎樓，不是什麼停車場。

她一過來就抱我，我就把她推開說不要，…。

（問：你給她壓歲錢後有發什麼事？）她有對我口交。

Ａ片也是她打電話給我，她說她看她媽媽每天在做，要我傳給她。

從4 月5 日告我家暴後，這一年多來都沒有來往。

（問：你搬離Ａ女住處後，在停車場只有一次？）除了過年這次，還有一次。

全部就是跟她2 次。

（問：另一次的時間？）第一次過後約1 個禮拜，就是我之前在警察局所說的那樣。

（問：是否你講的是103 年10月19日一次，然後保護令發了以後另有2 次口交？）是。

（問：除了上開三次之外，還有其他的嗎？）Ａ女有多講等語（見原審卷第63頁正、反面）。

足認被告於105 年11月9 日原審準備程序時坦承犯罪事實欄所示3 次性交犯行。

㈧綜上，足認被告於陳報狀及105 年9 月20日準備程序時先後之陳述及其隨意胡亂指稱警方恐嚇其製作不實筆錄以觀，足認被告與告訴人Ａ女至少有為上開犯罪事實欄所示3 次性交犯行。

五、關於被告於103 年8 月間搬離告訴人Ａ母及Ａ女住處後，其與Ａ母及Ａ女關係之認定：⒈被告確於104 年4 月5 日因欲與告訴人Ａ母復合，而前往告訴人Ａ母住處，以三字經辱罵告訴人Ａ母，告訴人Ａ母不堪受辱遂報警處理，並聲請保護令，惟被告得知後竟又於同年4 月底至告訴人Ａ母住處要求告訴人Ａ母撤回保護令之聲請，經告訴人Ａ母拒絕後，被告竟持安全帽作勢欲毆打告訴人Ａ母，嗣後被告再於同年5 月8 日至告訴人Ａ母住處要求告訴人Ａ母撤回保護令之聲請，並出言恫嚇告訴人Ａ母，且被告前即曾多次對告訴人Ａ母口出穢言，足認Ａ母有繼續遭受被告實施不法侵害行為之危險，經臺灣臺中地方法院於104年6 月3 日核發104 年度司暫家護字第694 號民事暫時保護令及於104 年11月3 日核發104 年度家護字第926 號民事通常保護令，此有臺灣臺中地方法院104 年度司暫家護字第694 號民事暫時保護令及104 年度家護字第926 號民事通常保護令各1 份在卷可稽（放置於密封袋內偵卷末頁不公開卷資料袋內第41至44頁）。

足認被告雖於103 年8 月間搬離告訴人Ａ母及Ａ女住處，惟其於104 年4 月間起即因欲與告訴人Ａ母復合而不斷至告訴人Ａ母及Ａ女住處對告訴人Ａ母實施不法侵害。

⒉證人Ａ女於偵訊證稱：（問：甲男於你幾年級時搬出去？）在五年級升六年級的暑假。

（Ａ母補充：是在103 年8 月）（問：依妳之前所述，甲男在妳六年級之後仍然性侵妳多次，但是當時甲男不是已經搬出去了？）甲男搬出去之後還是常常會來我們家一直要跟我媽復合，也都會跟我說，叫我跟我媽媽求情，因為我很心軟，所以那時候我都會跟我媽媽求情，甲男那段時間都會在我家出現等語（見偵卷第20頁至第21頁反面）。

足認被告雖於103 年8 月搬離告訴人Ａ母及證人Ａ女住處後，仍常至告訴人Ａ母及證人Ａ女住處，一直要求告訴人Ａ母要與其復合，並要證人Ａ女幫其向告訴人Ａ母求情。

⒊又被告於偵訊陳稱：（問：你目前住所離Ａ女的住處多遠？）沒有很遠。

（問：你104 年搬出Ａ女住處後還有無跟Ａ母及Ａ女聯絡？）有，我每天去上班都會去關心她們一下才會去上班等語（見偵卷第27頁）。

足認被告之住處與告訴人Ａ母及Ａ女住處相距不遠，且被告雖搬離告訴人Ａ母及Ａ女住處，惟其仍於每日上班前均會至告訴人Ａ母及Ａ女住處。

⒋綜上，足認被告於103 年8 月間搬離告訴人Ａ母及Ａ女住處後，仍於每日上班前均會至告訴人Ａ母及Ａ女住處，故被告實則常至告訴人Ａ母及Ａ女住處，且因被告一直要求告訴人Ａ母與其復合，並要告訴人Ａ女幫其向告訴人Ａ母求情，惟仍為告訴人Ａ母拒絕，致其不斷對告訴人Ａ母實施不法侵害，告訴人Ａ母因不堪其擾，而聲請保護令，並經法院核發保護令。

六、關於被告自何時起即有陰莖勃起功能異常障礙之認定：㈠被告於103 年5 月23日因攝護腺增大伴有下泌尿道排尿症狀，至衛生福利部臺中醫院就醫，又其於同年6 月6 日回診時向診治醫師主訴有勃起功能異常之障礙，醫師因而予以開立藥物與睪固酮檢查，此有衛生福利部臺中醫院診斷證明書1份在卷可稽（見偵卷第16頁），且被告自96年起即因高血壓、高脂血症及糖尿病長期在瑞健診所就醫及追蹤治療，並於104 年起有性功能障礙無法勃起之情形，此亦有瑞健診所診斷證明書1 份在卷可稽（見偵卷第17頁）。

㈡又被告於原審準備程序時陳稱：（問：是否有勃起障礙？）從103 年5 、6 月之後有勃起障礙等語（見原審卷第34頁反面）。

㈢再證人Ａ母於偵訊亦證稱：（問：與甲男從何時開始同居？）94年或95年的5 月1 日勞動節那一天。

（問：妳跟甲男同居的期間，甲男有無性功能障礙的問題？）是的，他曾經為此去看診，他沒有辦法勃起，有時會要求我幫他口交，但是我不願意，他就會軟硬兼施的半強迫我等語（見偵卷第21頁）。

㈣綜上，足認被告自103 年5 、6 月間起即有陰莖勃起功能異常之障礙。

七、關於被告是否與Ａ母、Ａ女同睡一張床之認定：㈠證人Ａ女於偵訊及原審審理時均證稱：甲男第一次對我性侵害，當時我在地下室睡覺，媽媽睡在最旁邊，甲男睡在中間，我睡在甲男旁邊等語（見他卷第31頁、原審卷第65頁反面至第66頁）。

㈡而告訴人Ａ母、Ａ女及被告所睡之床舖確係一張雙人床及一張單人床，且完全相連，此有告訴人Ａ女與Ａ母住處房間照片1 幀在卷可稽（放置於密封袋內偵卷末頁不公開卷資料袋內第31頁上方照片），此核與證人Ａ女上開證述相符。

㈢被告於警詢先供稱：（問：與Ａ母同居期間，是否與Ａ女及Ａ母同睡一起？）與Ａ母同居期間我與Ａ女及Ａ母都睡在一張床。

（問：你於Ａ女就讀5 年級升6 年級暑假期間，你與Ａ女及Ａ母同睡在一起時，你有無趁Ａ母睡覺時用手撫摸Ａ女下體及脫光她內褲，並以你生殖器插進Ａ女陰部，後來因無法進入而放棄？）因事隔已久，我已忘記，印象中都是Ａ女主動靠近為我口交等語（見警卷第6 頁正、反面）；

又被告於原審準備程序陳稱：是Ａ女主動的，103 年8 月伊搬出去，103 年10月19日伊與Ａ母在睡覺，Ａ女在底下用腳弄伊等語（見原審卷第34頁）；

再被告於原審審理時供稱：Ａ女講的時間不對，她講的第1 次不是暑假期間，是在103 年10月19日那天伊跟Ａ母在睡覺，Ａ女【在下面弄伊】等語（見原審卷第63頁），是以被告顯然坦承確有此次其與告訴人Ａ母、Ａ女同睡一張床及告訴人Ａ女「在下面弄甲男」之事實，且被告對於該次發生之時間點記憶甚為清楚。

八、關於被告傳送色情影片至告訴人Ａ女手機部分：㈠檢察官於偵訊時勘驗告訴人甲女之手機，發現：⑴被告於105 年4 月16日22時28分以LINE所傳送之影片，影片內容係一名女子躺在地上後，另一名男子用手搓揉其胸部，並撫摸其下體，接著該名女子為男子口交，接著男子以舌頭舔女子之下體，接下來男子以生殖器插入女子之陰道進行性交之行為，事後女子又再次為男子口交。

⑵又被告於105 年4 月16日22時41分以LINE所傳送之影片，影片內容係一名女子身穿薄紗，接著將其衣服脫光，撫摸自己之胸部，接著有另一名男子用手撫摸其下體。

（見他卷第30至31頁）。

⑶足認被告確於105 年4 月16日晚上10時許，先後傳送此猥褻、性交之男女做愛影片2 部予稱其為父親之告訴人Ａ女，而此影片內容絕非身為父親所應傳送予其13歲女兒之影片。

㈡被告於警詢陳稱：（問：現經警方提示Ａ女手機105 年4 月16日22時28分LINE所傳內容有2 段色情影片及對話內容是否為你所傳？）經我檢示內容，是我傳給Ａ女的內容沒錯，不過是Ａ女要求我傳給他的。

（問：你稱色情影片是Ａ女要求你傳給他，為何於對話內容你又要求Ａ女刪除影片？）因為Ａ女曾告訴過我，她看完影片後都會刪除影片，怕她母親知道等語（見警卷第7 頁）。

㈢被告於偵訊供稱：（問：你之前庭訊時說是Ａ女要你傳色情影片給她的是否如此？）是Ａ女叫我傳給她的，就只有今年2 月間有傳過一次，因為Ａ女的媽媽有跟一位劉叔叔作愛，叫我傳色情影片給她。

（問：Ａ女的LINE紀錄內，於105 年4 月也有傳過一次給Ａ女？）105 年4 月時我沒有傳給她等語（見偵卷第27頁正、反面）。

而前經檢察官當庭所勘驗之性愛色情影片即係被告於105 年4 月16日所傳送之影片，被告卻稱其僅於105 年2 月間曾傳送色情影片予告訴人Ａ女，足認被告顯有多次傳送性愛之色情影片予告訴人Ａ女。

㈣且證人Ａ女於偵訊證稱：（問：除了這次庭呈的訊息之外，甲男之前有無傳其他訊息給你？）有的，也有傳過色情的影片以及色色的文字給我，但是甲男都有要求我刪掉，我都刪掉了。

（問：你所謂色色的文字是什麼？）像是他有提到打砲等等的文字等語（見他字卷第36頁）。

足認被告顯有多次傳送性愛之色情影片及打砲等色情文字予證人Ａ女，惟因被告要求證人Ａ女於看過後即須刪除，故證人Ａ女均已刪除，而被告於105 年4 月16日晚上傳送上開性愛之色情影片予證人Ａ女後，證人Ａ女因睡著而將手機壓在手下，始為告訴人Ａ母發現被告所傳送予證人Ａ女之上開色情影片，經詢問證人Ａ女後始查知上情。

㈤綜上，足認被告顯有多次傳送性愛之色情影片及打砲等色情文字予告訴人Ａ女，惟因被告要求告訴人Ａ女於看過後即刪除，且告訴人Ａ女均有照辦，故現已無法從告訴人Ａ女之手機上查看其餘之對話或傳送之影片內容。

而被告所傳送之男女性愛影片內容絕非身為父親所應傳送予13歲之告訴人Ａ女之影片，足認告訴人Ａ女證述被告多次對其為性交行為顯非虛假。

九、關於認定告訴人Ａ女就犯罪事實一、㈠部分於原審審理時之證述可採之理由：㈠陰莖勃起功能異常之障礙係屬極私密之隱私，而男子對此陰莖勃起功能障礙之症狀亦均會予以隱避，而不會加以宣揚，致眾人均知，而被告有陰莖勃起功能異常之障礙，理應係其配偶或同居女友即告訴人Ａ母知悉，應不致於連稱被告為「爸爸」而年僅11歲之告訴人Ａ女亦均知悉之理，故若非被告於103 年10月間即有利用其與告訴人Ａ女同睡一床之機會欲將其陰莖插入告訴人Ａ女之陰道，惟因勃起障礙，致僅能以陰莖在告訴人Ａ女之陰道口摩擦，再將其陰莖插入告訴人Ａ女口腔內抽動，則告訴人Ａ女當不可能得知悉被告於該時即有陰莖勃起功能異常之障礙，足認告訴人Ａ女證述被告因有勃起障礙，故被告於犯罪事實欄一、㈠所示時、地對其性交時，被告之生殖器係軟的而無法插入等情，應非虛捏。

㈡告訴人Ａ女於偵訊時雖未提及其與被告及告訴人Ａ母同睡一張床時，被告有叫其幫被告口交之事實，惟告訴人Ａ女於原審審理時證稱：甲男突然摸我下體，之後就硬把我拉到他的身上，他應有性功能障礙，所以他的生殖器是軟軟的，他就在我陰道口那邊摩擦，之後甲男就叫我幫他口交，當時媽媽在旁邊睡覺。

（問：為什麼妳之前沒有說到這次有幫被告口交？）因為上次回去之後，我有再想想。

（問：這次確定有幫被告口交？）確定。

（問：口交之後？）被告叫我去洗澡等語（見原審卷第65頁反面至第66頁）。

經查：⒈人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人年齡、教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

甚或陳述者若因年紀尚小，且因次數太多，以致無法一一完整地陳述每一次所發生事件之詳細經過，而係以跳躍示方式陳述此事件，此等因陳述者之個人語言表達能力及特質所產生之證述上之問題，若詢問者在此時無法從其陳述中設想其陳述之各種可能狀況，再請陳述者一一加以確認釐清，甚至請陳述者就該案案發過程雙方之行為摸擬示範，以確認案發當時之真正情節，則單以陳述者跳躍式文字上之描述，常有遺漏致與真實情況有相當大之差距，若事後再以陳述者於交互詰問時，經雙方詰問一一加以釐清後所為之前未陳證述到之細節，即認陳述者所為證述全部不可採，自亦不可。

⒉又若證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。

況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

⒊經查：⑴本件證人Ａ女於偵訊及原審審理證述時係年僅13歲之少女，且觀之證人Ａ女證述且經檢察官起訴遭被告強制性交之次數即多達15次及強制猥褻1 次，此對一遭性侵時年僅11、12歲之兒童或少女須將此16次性侵每次於何時、何地及如何遭性侵之情節均一一加以記憶，除其於每次遭性侵時均將遭性侵之各細節均一一詳加記載，並依此記載予以證述外，要求其於時間經過甚久後，於未看其先前之記載，即須再就其各次遭性侵之時、地、情節、手法等細節一一詳加證述，實係相當嚴峻之考驗，此縱為成年人亦無不同，更何況本案證人係一長期遭受其稱「爸爸」之被告家內性侵型之兒童或少女。

此可從原審於交互詰問時，檢察官問證人Ａ女是否還有辦法將被告對其性侵的行為一件一件地說明，而證人Ａ女亦很誠實地回答其記得第一次及最後一次，中間的幾次是第幾次其有點忘記了，中間的順序可能會混亂（見原審卷第65頁反面、第67頁），故證人Ａ女除能就第一次及最後一次為證述外，其餘部分則係證稱：甲男有叫我幫他口交，之後他有性功能障礙，就是把他的下體在我的陰道口那邊摩擦，有好幾次，地點有在我家的地下室、客廳及騎樓，我在檢察官指證被告對我16次強制性交及強制猥褻犯行是真的等語（見原審卷第66頁反面至第67頁），檢察官只得提示證人Ａ女於偵訊證述各次遭性侵之內容予證人Ａ女閱覽以喚起其記憶後，再詢問其是否記得該次遭性侵之情狀，並請證人Ａ女證述該次遭性侵之內容，證人Ａ女即得以詳細敘述該次之內容，因檢察官均係以被告第二次、第三次、…、第八次性侵證人Ａ女之問題詢問證人Ａ女，故若未提示證人Ａ女先前其就該次筆錄敘述之內容，或該次場景之特殊之處，以喚起其記憶，則證人Ａ女根本無法得知詢問者究竟係詢問其哪一次之性侵，且以證人Ａ女就其遭性侵之記憶除首次或末次外，亦不可能如起訴書或判決書般係以第二次、第三次、…、第八次等為記憶，故如此詢問確會造成證人Ａ女提取先前記憶之極大困難，是以斷不可因此即謂證人Ａ女於原審審理時所為證述不可信。

而交互詰問雖主詰問不可為誘導，惟亦不得以違反人類記憶能力之方式或極限，硬要考驗證人須有與詢問者相同之記憶排序方式（即第幾次）及驚人之記憶能力，又被害人心理上係希望不要再回想此痛苦之被害事件，並試圖予以遺忘，而非如地理或歷史課本般須為多次背誦，故如一定要證人Ａ女須一一背誦出此16次遭性侵之時、地、場景及詳細性侵方式，始得以認定證人Ａ女證述屬實，顯亦不合事理。

⑵雖原審判決就被害人所證述之16次性侵，以被告雖曾於陳報狀及原審準備程序時坦承檢察官起訴之全部16次犯行，惟被告嗣後又否認其中13次犯行，故原審判決認證人Ａ女所證述之其中13次犯行所為訴訟上之證明尚未達通常一般人均不致有任何懷疑，而得確信被告有此13次性侵犯行之真實程度，認無從說服法院形成有罪之心證，故就被告被訴其中13次性侵犯行判決無罪確定，惟此僅係證據是否足夠之問題，並非即表示證人Ａ女之證述即係虛假或捏造的，是以自不得以被告其餘13件性侵犯行既經原審判決無罪確定，即認證人Ａ女證述不足採，先予敘明。

⑶證人Ａ女於偵訊時雖未提及其與被告及告訴人Ａ母同睡一張床時被告有叫其幫被告口交之事實，惟證人Ａ女於原審審理既證述：（問：為什麼妳之前沒有說到這次有幫被告口交？）因為上次回去之後，我有再想想。

（問：這次確定有幫被告口交？）確定。

（問：口交之後？）被告叫我去洗澡等語（見原審卷第66頁）。

足認證人Ａ女於偵訊時，因其證述遭被告性侵之次數多達16次，致於偵訊時檢察官實無法一次一次再詳加細問各次之細節，且如證述時已進行至第2 次性侵之陳述時，證人Ａ女亦無法再回想第一次之細節有無遺漏而需補充之處，又證人Ａ女要回想此16次遭性侵之各細節並加以陳述，亦須花費相當之精力及時間，且證人Ａ女於偵訊證述之時間亦甚久（該日整個庭訊證述時間從上午10時7 分至中午12時34分，長達2 小時27分），以年僅13歲之證人Ａ女而言，應已相當疲累，致無法再一一確認回想有無遺漏之情節應予補充，是以證人Ａ女於偵訊返家後又予以仔細回想其偵訊內容，始喚起其此部分之記憶，想起該次亦有口交，且口交後被告叫證人Ａ女去洗澡之情節漏未向檢察官陳述，並無不合事理之處，又一次同時做多件內容均不同的事情時較可能有遺漏，是以證人Ａ女稱其返家後始又回想起漏未為此部分之陳述即甚有可能。

足認證人Ａ女於原審審理時關於此部分口交之證述應係其於偵訊後返家時又再予以回想，始想起該次亦有口交，且口交後被告叫證人Ａ女去洗澡，而於原審審理時予以補充證述。

⑷再參以被告因有陰莖勃起功能異常之障礙，故被告無法將其陰莖插入告訴人Ａ女之陰道，而均係以口交之方式對告訴人Ａ女性侵，此為被告對告訴人Ａ女性侵之固定模式。

且被告於警詢時亦稱：印象中都是Ａ女主動靠近為我口交等語（見警卷第6 頁反面）；

及被告亦坦承證人Ａ女於105 年2 月間先後為其口交2 次等情不諱，足認被告確因有陰莖勃起功能異常之障礙，故要證人Ａ女為其口交為其發洩性慾之模式。

⑸又被告於警詢供稱：伊與Ａ母同居期間，伊與Ａ女及Ａ母都睡在一張床，伊印象中都是Ａ女主動靠近為伊口交等語（見警卷第6 頁正、反面）；

又被告於原審準備程序時陳稱：是Ａ女主動的，103 年8 月伊搬出去，103 年10月19日伊與Ａ母在睡覺，Ａ女在底下用腳弄伊等語（見原審卷第34頁）；

再被告於原審審理時供稱：Ａ女講的時間不對，她講的第一次不是暑假期間，是在103 年10月19日那天伊跟Ａ母在睡覺，Ａ女「在下面弄伊」等語（見原審卷第63頁），是以被告顯然坦承確有此次其與告訴人Ａ母及證人Ａ女同睡一張床及證人Ａ女「在下面弄甲男」之事實，且被告對於該次發生之時間點記憶甚為清楚；

又此核與證人Ａ女於原審審理時證稱：甲男將我拉至他身上，他應有性功能障礙，所以他的生殖器是軟軟的，他就在我陰道口那邊摩擦，之後他就叫我幫他口交等語（見原審卷第65頁反面至第66頁）相符，足認證人Ａ女於原審審理時證述被告將證人Ａ女拉至被告身上，嘗試將陰莖插入證人Ａ女之陰道，然因被告有勃起障礙，故無法插入，而以陰莖在證人Ａ女陰道口摩擦，從將其陰莖插入證人Ａ女口腔內抽動，對證人Ａ女為性交行為1 次等情應屬可採。

㈢衡諸本件係因告訴人Ａ母於105 年4 月17日發現告訴人Ａ女手機中有被告於同年月16日晚上10時28分及41分以LINE所傳送之猥褻、性交之男女性愛色情影片訊息，始察覺有異，經詢問告訴人Ａ女原委後，告訴人Ａ女始告知上情，告訴人Ａ母於知悉告訴人Ａ女長期遭被告性侵後，即於當日上午報警處理，而由警方啟動本案之調查，且被告於告訴人Ａ母報案前一日晚上確有傳送上開猥褻、性交之男女性愛色情影片至告訴人Ａ女之手機予告訴人Ａ女觀看，而此影片並經檢察官於偵訊時當庭勘驗無訛，已如前述，是以若非告訴人Ａ母發現被告所傳送之上開色情影片，則其尚不知此事等情，此有性侵害犯罪事件通報表1 份在卷可稽（放置放於密封偵查卷末頁不公開卷資料袋內第15頁），是以本件並非由告訴人Ａ女主動向警方報案甚明。

而衡以告訴人Ａ女係稱被告為「爸爸」，且被告長期對告訴人Ａ女性交，告訴人Ａ女為免其與Ａ母及小狗受到傷害，亦均未將此事告訴告訴人Ａ母，故若非告訴人Ａ女因睡著而忘記刪除被告所傳之猥褻、性交之男女性愛色情影片而遭告訴人Ａ母發現，而詢問告訴人Ａ女，告訴人Ａ女於此情況下乃不得不據實以告，則告訴人Ａ母應無法得知此事，是以告訴人Ａ女及Ａ母應無為挾怨報復而空言指控被告，而刻意誣陷被告之動機及可能。

㈣綜上，益徵告訴人Ａ女就犯罪事實一、㈠部分於原審審理時之證述堪可採信。

十、關於被告為犯罪事實一、㈠部分性交行為時間之認定：㈠被告於原審準備程序時陳稱：是Ａ女主動的，103 年8 月伊搬出去，103 年10月19日伊與Ａ母在睡覺，Ａ女在底下用腳弄伊等語（見原審卷第34頁）；

被告於原審審理時供稱：Ａ女講的時間不對，她講的第1 次不是暑假期間，是在103 年10月19日那天伊跟Ａ母在睡覺，Ａ女在下面弄伊等語（見原審卷第63頁），是以被告顯然坦承確有此次其與告訴人Ａ母、Ａ女同睡1 張床之情節事實，且對於時間點記憶甚是清楚。

㈡衡諸被告承認有此次與告訴人Ａ女及Ａ母同睡1 張床之客觀情事，實無就時間點為虛偽陳述之必要，相較於告訴人Ａ女當時年僅11歲，其對於時間點約略陳述於5 年級升6 年級暑假（即103 年7 、8 月），而被告能明確敘述103 年10月19日，亦與Ａ女證述時間相距僅2 、3 個月，故應以被告之供述較為可採，故更正此次性交時點為103 年10月19日。

、關於認定被告犯罪事實一、㈡、㈢部分犯行所憑之證據：被告坦承於犯罪事實一、㈡、㈢所示時、地與告訴人Ａ女口交，其並於警詢時稱：Ａ女曾為伊口交過2 次，第一次是105 年過年某日晚上9 時許，Ａ女用手機約伊到Ａ女住家旁的停車處閒聊，後來Ａ女主動拉伊的手撫摸她的胸部，並脫掉伊的褲子到腿部為伊口交，另一次係於10餘天後某日晚上9時許，Ａ女又以手機聯絡要伊過去住家旁的停車處，Ａ女也主動拉伊的手去撫摸她的胸部，並脫伊的褲子到腿部為伊口交等語（見警卷第6 頁），又被告於原審及本院準備及審理時皆承認其與Ａ女發生2 次之合意口交，第一次係於105 年農曆過年期間Ａ女用手機向伊要壓歲錢紅包，第二次是之後約1 星期，均同前所述（見原審卷第34至35頁、第63頁背面、第160 頁背面、第162 頁；

本院卷第53頁反面、第69頁反面），核與證人Ａ女證述與被告發生口交、撫摸胸部等情形吻合，則證人Ａ女之指訴合於事實而堪採信。

至於起訴書而載被告嘗試以陰莖插入告訴人Ａ女之陰道，然因被告有勃起障礙，故無法插入，僅以陰莖在告訴人Ａ女之陰道口摩擦，復接續將手指插入告訴人Ａ女下體抽動等情，告訴人Ａ女陳述被告有用手指插入陰道之部分，既為被告所否認，且別無其他客觀證據足佐，尚無從認定憑採，附此敘明。

、關於被告係對未滿14歲之Ａ女為加重強制性交或合意性交之認定：㈠按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。

所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。

是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

而對於14歲以下或14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻，若僅利用該等幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能分別成立刑法第227條第1項或第2項之對於未滿14歲之男女為性交罪或猥褻罪，或同法第227條第3項或第4項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪或猥褻罪，而與加重強制性交罪、加重強制猥褻罪之構成要件不合（最高法院98年度台上字第3927號、99年度台上字第2490號判決參照）。

又刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢對於未滿14歲之人為之，則依吸收理論應論以同法第227條第2項之罪。

倘根本違反未滿14歲之被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224條之1 之加重強制猥褻罪（最高法院99年度台上字第3470號判決意旨參照）。

又若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之利用權勢性交或猥褻罪名。

又刑法第227條之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻女子未滿14歲或14歲以上未滿16歲者，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以刑法第228條利用權勢猥褻罪（最高法院104 年度台上字第2889號判決意旨參照）。

㈡本件證人Ａ女於偵訊及原審審理時均證稱：第1 次伊有把甲男的手撥開，但是伊沒有說話，後來甲男一再要伊到停車處去幫他口交，伊都會出去係因之前母親聲請保護令時，甲男會跑去叫母親撤銷、用安全帽打母親，伊怕甲男會傷害伊、母親及家裡的狗等語（見他卷第31頁；

原審卷第68頁、第71頁）；

證人Ａ女次偵訊及原審審理時另證稱：以前伊不聽話或不順從，就會被關在廁所裡，伊很怕甲男等語（見他卷第31頁；

原審卷第67頁）。

而證人Ａ女係92年4 月出生，於案發時係7 歲以上、未滿14歲之兒童、少女，此情為被告所明知，並有前揭真實姓名對照表在卷可稽，且證人Ａ女心智、精神均屬正常，並非有何等缺陷或障礙之人，作證亦可自由陳述無礙，均有相關筆錄可證，依證人Ａ女上開所述，第一次證人Ａ女僅將被告之手撥開外，別無其他反抗動作，況且被告撫摸證人Ａ女胸部或與證人Ａ女為口交之際，其2 人間並無任何言語或肢體爭執，難認被告係以強暴、脅迫或違反證人Ａ女意願方式為之。

參以，證人Ａ女於原審審理時證稱：我一直稱呼甲男為爸爸等語（見原審卷第77頁、第81頁反面），且被告亦陳稱：我與Ａ女同住這麼多年是以父女方式相處，我把Ａ女當成女兒等語（見原審卷第104 頁），堪認被告尚未以強制力壓制證人Ａ女，乃因證人Ａ女自忖因被告一直為父親角色而心裡畏懼，而視之為父親地位係監督、扶助、照顧者，在此狀況壓力下，出於順從之意。

是以，此部分證人Ａ女並無拒絕或明顯之抗拒，依前揭判決意旨，自與強制性交之構成要件有間。

、關於Ａ女於遭被告性侵後未立即報案之原因：㈠被害人Ａ女於本案案發時之年齡約11歲至12歲，屬於兒童至少女階段，適值兒童、少女對於個人隱私事項及遭受性侵害後，如何主張維護自己權益，尚處於無法自決階段，且本案對告訴人Ａ女性侵之人又係告訴人Ａ女最親近之人即其所稱「爸爸」，而非陌生人或其他關係較為疏遠之人，以告訴人Ａ女11歲至12歲之年紀，其能力實在無法處理或知悉應如何處理此令人難以啟齒且困難、棘手之事，故其於遭被告性侵後，未立即將此重大情形逕行告知自己母親、老師，亦未與年齡較近之同學、朋友談及此事，均核與常情無違。

㈡證人Ａ女於105 年4 月25日偵訊證稱：（問：那天你母親就在旁邊，為何不跟你母親說或大叫？）因為以前我只要不聽話或做了什麼不順他的意的事情，甲男就會把我關在廁所裡，所以我很怕他，所以雖然當時媽媽就在旁邊我也不敢出聲，甲男說如果我說出去的話，媽媽可能會把我打死或趕出去，他不會有事情等語（見他字卷第31頁），此種家內型性侵因性侵者即為自幼監督、教養、照顧證人Ａ女之人，且證人Ａ女平時在家中之地位及與被告、母親之關係均會影響證人Ａ女處理此事之態度，再因被告告訴證人Ａ女如果證人Ａ女將此事告訴母親，母親可能會將將證人Ａ女打死或趕出去等語，亦可能使證人Ａ女幼小之心靈因而認為係自己做錯事而不敢將此事告訴母親，故證人Ａ女於遭被告性侵後，未立即告訴母親，也不敢讓母親知道，核與事理無違。

㈢被害人Ａ女於案發後向社工表示其很恨母親前同居人對其造成身體傷害，且發生此事後只能自己承擔，無法和母親、外婆或其好友說明，此有臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視暨專業團隊鑑定評估紀錄表在卷可稽（放置於密封袋內偵卷末頁不公開卷資料袋內），此亦可知Ａ女就此事內心之想法，並可推知Ａ女為何前經被告多次性侵卻均未告訴母親、朋友或師長之原因。

㈣綜上，足認告訴人Ａ女於遭被告性侵後，不僅未立即告訴母親，也不敢讓母親知道，係因被告告訴告訴人Ａ女如告訴人Ａ女將此事告訴母親，母親可能會將將告訴人Ａ女打死或趕出去等語，而使告訴人Ａ女因而誤認為係自己做錯事，且其抱著事後只能自己承擔，無法和母親、外婆或其好友說明之態度，是以自不得以告訴人Ａ女未於第一時間即將此事告知母親、師長、朋友或報警，即認其事後證述遭被告性侵即屬不實在。

、至於辯護人雖於本院聲請將被告送測謊鑑定以證明被告並無原判決所載犯行。

惟查：測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機。

測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。

是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105 年度台上字第940 號判決參照）。

而本案被告自陳有高血壓、心臟病、糖尿病等痼疾，並有胸悶、心律不整等症狀，其每日均須固定服用降血壓及心臟病之藥物，其並已服藥10幾年，且每日早晚均須施打胰島素，早晚還須服用舌下錠，並有服用止痛藥等情（見本院卷第55頁反面），是以被告每日所須服用及施打之藥物可說相當多，其有糖尿病、高血壓、心臟病等痼疾，並有胸悶及心律不整等症狀，長期以來每日均固定服用或施打控制該等疾病之藥物，而該等藥物均可能會影響測謊結果，縱勉強予以施測，該鑑定結果亦僅係圖留爭議而已，對案情之釐清並無幫助，且被告之辯護人於偵訊時亦稱：被告身體狀況可能不適合接受測謊等語（見偵卷第8 頁反面），更何況人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，而非僅說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性，再科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間既尚不能認為有絕對之因果關係，況本案審理結果，認被告上開犯行已臻明確，而無再對被告實以測謊鑑定之必要，是辯護人上開聲請，核無調查之必要，附此敘明。

、綜上所述，本件事證均已臻明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，被告對未滿14歲之女子為性交犯行洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。

參、論罪部分：

一、被告為犯罪事實欄一、㈠對於未滿14歲之女子為性交行為後，家庭暴力防治法第2條業於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月6 日生效，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」；

第2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題（最高法院97年4 月22日97年度第1 次刑庭會議決議參照），而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法規定，合先敘明。

二、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示部分，均係以陰莖插入告訴人Ａ女口腔內，已如前述，依刑法第10條第5項第1款規定，被告所為上開行為自屬性交行為甚明。

三、稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告於103 年8 月間搬離Ａ母及Ａ女住處前係Ａ母之同居人，並共同照顧Ａ母離婚後取得單獨親權之未滿14歲Ａ女，業如前述，是以被告與Ａ女間顯具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係自明。

又被害人Ａ女係92年4 月出生，此有其性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及全戶戶籍資料查詢結果各1 份（放置於密封袋內偵卷未頁不公開卷資料袋內）附卷可參，於被告為犯罪事實欄一、㈠所示行為時，告訴人Ａ女係未滿14歲之兒童（即未滿12歲之兒童），於被告為犯罪事實欄一、㈡、㈢所示行為時，告訴人Ａ女係未滿14歲之少女（即12歲以上之少年）。

又被告故意對未滿14歲之告訴人Ａ女實施上揭所示性交之家庭暴力行為，而成立本案刑法之犯罪，均係家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑，先予敘明。

四、核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，均屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可。

五、實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。

至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。

易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）。

本案公訴意旨就犯罪事實一、㈠部分犯行，雖未敘明被告復接續命告訴人Ａ女為被告口交，被告即將其陰莖插入告訴人Ａ女口腔內抽動等情，惟此與公訴意旨就該部分起訴並經本院判處罪刑部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

六、至公訴意旨認被告上開犯罪事實欄一、㈠至㈢之犯行，均應成立刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子為強制性交罪，雖尚有未合，業如上述，惟起訴之基本社會事實相同，並於本院審理程序已踐行告知被告，給予防禦權、為己答辯機會之保障，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為刑法第227條第1項對未滿14歲之女子性交罪，爰均予變更起訴法條。

七、刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢對於未滿14歲之人為之，則依吸收理論應論以同法第227條第2項之罪。

倘根本違反未滿14歲之被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224條之1 之加重強制猥褻罪（最高法院99年度台上字第3470號判決要旨參照）。

本案被告為告訴人Ａ母之前同居人，且其於告訴人Ａ女2 歲時即與之同住及予以照顧，其地位如同父親角色，2 人間有教養、教育從屬關係，惟被告利用此等關係與未滿14歲之告訴人Ａ女為性交行為，所犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪均各為同法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪所吸收，均不另論罪。

八、成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

而刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪，既已就被害人年齡為未滿14歲之少年或兒童為其特別加重處罰要件，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法規定予以加重處罰。

九、強制猥褻與強制性交係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。

被告就犯罪事實欄一、㈡、㈢所示對告訴人Ａ女為性交行為，因其各係基於1 個性交犯意所為，是在被告以其陰莖插入告訴人Ａ女口腔抽動之前後過程中，撫摸告訴人Ａ女胸部，應係本於該性交目的所為，故被告上開猥褻之低度行為，均應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪。

十、被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。

被告上揭對未滿14歲之女子為性交犯行，依被告犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾，明知告訴人Ａ女自幼即隨同母親與其一同居住，而視其為父親之角色，其本應善盡保護教養之責任，且告訴人為未滿14歲之女子，對於性行為之認知及自主能力尚未臻成熟，被告竟罔顧倫理分際與告訴人Ａ女心理人格發展，對告訴人Ａ女為性交行為共計3 次，造成告訴人Ａ女身心健全發展之重大戕害、嚴重扭曲正當觀念，惡性重大，是以被告上開犯行在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰均不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

肆、原審經調查結果，以被告犯有如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示對於未滿14歲之女子為性交行為3 次，事證明確，認被告均係犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪3 次，均屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可，公訴意旨雖認被告犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子為強制性交罪，因起訴之基本事實同一，而予以變更起訴法條，且以被告所犯上開3 罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰，原審因此適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知告訴人Ａ女為未滿14歲之女子，對於性行為之認知及自主能力尚未臻成熟，曾隨同告訴人Ａ母和被告一同居住，告訴人Ａ女亦視被告為父親之角色，被告本應善盡保護教養之責任，竟為求自己性慾之滿足，罔顧倫理分際與告訴人Ａ女心理人格發展，對告訴人Ａ女為性交行為共計3 次，造成告訴人Ａ女身心發展健全之重大戕害、嚴重扭曲正當觀念，堪認被告之惡性重大，所為殊值非難，被告於犯後未能全然坦承客觀事實之態度，復未與被害人方面達成和解或表示歉意，並斟酌被告犯罪動機、目的、手段，暨其年逾6 旬、個人智識程度、經濟、生活及健康狀況（見原審卷第164 頁反面）等一切情狀，就其所犯上開3 罪均量處有期徒刑4 年4 月，並定其應執行刑有期徒刑8 年。

其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。

伍、關於被告上訴理由部分：

一、被告上訴意旨略以：就犯罪事實欄一、㈠部分Ａ女若果遭被告性侵，衡情應於警詢、偵訊之記憶較深刻，厭惡被告、不願回想過程（此觀Ａ女於原審審理時證述略以：希望被告以後不要再來找我，不要再出現在我們面前，…，我也不想再看到被告，我想要把這件事情忘記等語可證（見原審卷第82頁反面），然Ａ女竟於原審審理時證述略以：之後他就叫我幫他口交，我媽媽在旁邊睡覺，我上次沒有說他要我幫他口交，是因上次回去之後，我有再想想等語（見原審卷第66頁），與上開原審卷第82頁邏輯上互有矛盾。

惟查，人類對於痛苦之記憶常會希望能將之遺忘，或不去想它，惟性侵害之被害人此希望顯然會因刑事案件之進行而無法達成，因被害人除須於警詢及偵訊為證述外，於原審行交互詰問時亦常常必須到庭接受交互詰問，故被害人希望遺忘此痛苦之經驗之要求常事與願違，甚且交互詰問時檢、辯雙方常常詢問更多細節，要被害人回答，且被害人收到檢察署、法院之傳票，均係促使被害人再次回想此事之原因，是以被害人是不是去回想之前遭性侵害之事，實非被害人單方法想不再去回想即可達成，是以證人即被害人Ａ女心理上雖希望「被告不要再來找我，不要再出現在我們面前，…，我也不想再看到被告，我想要把這件事情忘記」，惟此與被告又接獲法院作證傳票須到庭作證而回想此事，並因而回想起其於偵訊證述時漏未陳述被告要其為被告口交等情，並無何邏輯上之矛盾。

二、被告上訴意旨雖以：Ａ女於原審審理時證稱：我那時有抗拒，我有叫他不要用我。

（問：檢察官問妳說妳有沒有向被告表示不願意，妳說妳有把他的手撥開，但是沒說話？）媽媽不在的時候，我有叫他走開等語（原審卷第66、68頁），與Ａ女於偵查中證稱：我有把他的手撥開，但是我沒有說話等語（見聲羈卷第31頁、偵卷）矛盾。

且此次Ａ女既證述其母在睡覺，又如何能媽媽不在的時候，我有叫他走開？遑論Ａ母為成年人，縱熟睡然一般成年人於睡眠時身旁有驚動定會警醒，然Ａ女指訴被告係趁Ａ母睡眠時在Ａ母身旁性侵Ａ女，且叫Ａ女為其口交，及Ａ女證述：我叫他不要用我等語，而Ａ母均未查覺，顯與常情不合。

其指訴及證述自有瑕疵，乃原判決置此而逕以其證述作為被告有罪之唯一證據。

經查：本案公訴人原起訴被告對證人Ａ女為多次性侵，而非僅有此次性侵，是以證人Ａ為所證述「媽媽不在的時候，我有叫他走開」等語，顯係指被告對其所為之他次性侵而言，核先敘明。

又證人Ａ女叫被告不要用其，並不一定要出聲，其亦可僅將被告之手撥開，同樣可表達此意思，證人Ａ女上開證述之情形於父執輩對受其監督、照護之年僅11歲女子之家內型性侵顯係有可能，此與一般陌生人闖入住處對被害人性侵之型態完全不同，是以證人Ａ女之上開證述並無何矛盾之處。

再是否容易入睡，及入睡後是否易被驚醒，實因人而異，又本案並非陌生人闖入住處對證人Ａ女性侵，而係證人Ａ女稱其為「爸爸」之被告睡在證人Ａ女身旁對證人Ａ女性侵，是以實無任何理由認告訴人Ａ母一定會因證人Ａ女及被告之上開舉動而醒來，是以證人Ａ女證訴被告係趁告訴人Ａ母午睡時，在告訴人Ａ母身旁性侵證人Ａ女，且叫證人Ａ女為其口交，及告訴人Ａ女撥開被告之手，要被告不要用其，而告訴人Ａ母均未查覺等情，並無被告所述與常情不符之處，是以被告此部分所辯顯無足採。

三、被告上訴意旨以：被告固於偵審中坦承與Ａ女合意口交2 次，惟與Ａ女之指訴不符，且無補強證據，原判決逕將Ａ女之指訴認定被告自白與Ａ女合意口交2 次未違反Ａ女意願，原審認定事實顯有誤會。

又縱認被告曾自白於105 年2 月間某日（農曆過年時）於晚間9 時許，在上址附近停車處，甲男命Ａ女蹲下並張開嘴巴後，將其陰莖插入Ａ女口腔內抽動，並撫摸Ａ女之胸部，對Ａ女為性交1 次，然亦僅此1 次，且Ａ女之指訴及證述均有瑕疵，自無從憑採，惟原判決犯罪事實欄二部分竟認2 次，並逕以Ａ女指證作為有罪判決之唯一證據，認事用法顯有誤會等語。

經查，原判決認定被告於105 年2 月間先後對告訴人Ａ女為性交共2 次犯行，業據告訴人Ａ女於偵訊及原審審理時均證述在卷，核與被告供述於105 年2 月間農曆過年時及約1 星期至10餘天後之某日對告訴人Ａ女為口交各1 次相符，已如前述（詳理由欄貳、所述），並已互為補強，而非無補強證據，又上訴意旨所稱被告僅坦承於105 年2 月間某日（農曆過年時）於晚間9 時許，命告訴人Ａ女蹲下並張開嘴巴後，將其陰莖插入告訴人Ａ女口腔內抽動，及撫摸告訴人Ａ女之胸部，對告訴人Ａ女為性交1 次，惟原審卻認定被告於105 年2 月間有命告訴人Ａ女為2 次口交犯行，顯有誤會，是以被告此部分所辯顯不足採。

四、被告上訴又以：縱認被告於偵、審坦承與Ａ女合意口交2 次，惟此2 次均係Ａ女主動，被告亦曾推開Ａ女，且被告年事已高，復有三高疾病，因本案家破、失業，保證爾後不再犯，原判決量刑過重等語。

惟查：㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決認定被告所犯上開對未滿14歲之女子為性交罪，共3 罪，各罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知告訴人Ａ女為未滿14歲之女子，對性行為之認知及自主能力尚未臻成熟，隨同告訴人Ａ母與被告一同居住，告訴人Ａ女視被告為父親之角色，被告本應善盡保護教養之責，竟為滿足己之性欲，罔顧倫理分際與告訴人Ａ女心理人格發展，而為本案犯行，對告訴人Ａ女身心健全發展所生之危害、惡性，及其犯後未全然坦承犯行及未與被害人達成和解或表示歉意之犯後態度，暨被告犯罪動機、目的、手段，及被告年逾6 旬、智識程度、經濟、生活、健康狀況等一切情狀，於法定刑內，就被告所犯3 罪均量處有期徒刑4 年4 月，原判決量刑應屬妥適，而無量刑過重之情形，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。

㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號、101 年度台抗字第242 號裁判要旨參照）。

是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段，犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，原審就被告所犯上開3 罪，於量刑時復已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告對告訴人Ａ女性交之次數、犯罪之惡性、對告訴人Ａ女身心發展所造成之重大戕害及其犯後態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。

是以被告上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並無可採。

五、綜上，被告上訴意旨所陳均難予採取，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。