臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,47,20170525,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 林彥宏
選任辯護人 林倍志律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第205號中華民國106年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第19473、20359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○於民國105年5月27日傍晚，在臺中市沙鹿區某國小籃球場內，見未滿14歲之甲男（即警詢代號 0000甲000000之人，94年 4月生，完整姓名年籍資料詳卷）與同學在該處打籃球，遂與甲男等人一同打籃球；

嗣後丁○○因與甲男又於附近便利商店內偶遇，即以認識甲男表哥為由，藉機索取甲男電話，2 人並相互加入通訊軟體LINE為好友。

嗣甲男於返家途中，丁○○又以該通訊軟體向甲男謊稱有好消息告知，邀約甲男至附近之青年公園後，以要替甲男拉筋幫助長高為由，於同日晚間8時35分許，騎乘車牌號碼000甲000號普通重型機車，將甲男載往臺中市○○區○○路 000號之「亞特蘭大汽車旅館」201室。

丁○○明知甲男當時就讀小學5年級，為未滿14歲之男童，且以丁○○當時之智識程度，應知悉身心智識狀況均正常之甲男，並無可能同意丁○○對其為任何猥褻行為，倘甲男有任何言語、肢體上直接或間接之推託，即係對於丁○○所欲為之猥褻行為表示拒絕及反抗。

丁○○竟基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，利用甲男誤以為按摩需要而脫去內褲、且趴躺在床上較不易反抗之機會，無視於甲男藉由身體退縮及口頭陳述「會害怕」、「不要用」等表達抗拒之方式，彰顯其並無與丁○○為任何猥褻行為之意願，丁○○仍逕以手觸碰甲男之陰莖並上、下拉抽，及以手觸碰及嘴親吻甲男之睪丸等方式，接續違反甲男之意願而對其為猥褻行為。

二、案經甲男及甲男之父（即警詢代號0000甲000000A之人）訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項及證據能力取捨之意見：

一、本件判決係司法機關所製作必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

是以本件判決就被害人及其親屬之姓名、住址等相關資料，依法均不得揭露其完整內容，故以代號表示，而告訴人甲男之真實姓名年籍住所，均詳見卷附代號與真實姓名對照表（參偵查、原審及本院卷彌封袋），合先敘明。

二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號刑事判決參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號刑事判決參照）。

查本件告訴人甲男於檢察官偵查中之證述（其未滿16歲依法不得具結），查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審於審理中傳喚甲男到庭經被告及辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，其於偵查中之證言，應具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告及辯護人並於本院行準備程序時對於證據能力部分表示無意見（詳參本院卷第34頁反面至35頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告對於前揭時、地與告訴人甲男認識後，曾載同甲男前往「亞特蘭大汽車旅館」201 室等情固坦承不諱，惟矢口否認有何加重強制猥褻犯行，被告於本院係辯稱：伊是臨時接到朋友丙○○請託拍攝按摩教學影片之需求，才會帶告訴人甲男去汽車旅館，伊有告知甲男會全程攝影；

而在伊找告訴人甲男之前，有問過其他大人，但其他大人都不同意，告訴人甲男則有同意拍攝，在按摩過程中，告訴人甲男是躺著、趴著，但伊並未碰到甲男之生殖器等語。

辯護人則為被告辯護略以：證人丙○○於第二審法院審理時所為證述，已敘明被告所傳送影片之內容情節純為按摩，並無不雅或爭議性部分，亦沒有猥褻行為等情，足證被告並無對於告訴人甲男有任何強制猥褻犯行，且本案就強制手段部分，除告訴人甲男本身之證述外，並無其他補強證據以證明被告是否有違反告訴人甲男之意願。

至於卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，至多僅能證明告訴人甲男之內褲有被告之唾液，邏輯上如何能據此推論被告確有違反告訴人甲男之意願等語。

二、惟查：㈠告訴人甲男係未滿14歲之男童，且被告對此亦已知悉乙節，業據被告於警詢時自承：伊在國小後方運動場時，的確有詢問甲男之年紀，所以伊知道甲男是國小5年級升6年級等語（詳參偵字第 20359號卷第24頁反面）；

且據證人即告訴人甲男於105年6月17日偵訊時證稱：「（問：被告有無問你年紀？）有，打球時他有問我幾年級，我說五年級，他說那就十一、二歲。」

等語（詳參偵字第 20359號卷第30頁正面），並有記載告訴人甲男年籍資料之真實姓名對照表 1份存卷可參（詳參卷附彌封資料）。

而依我國學制，除有特殊情況外，一般小學 5年級在學生之年齡區間乃為10歲至11歲，亦與被告前揭向告訴人甲男透露之主觀認知相符。

從而，被告於本案案發當時，確已明知告訴人甲男係未滿14歲之男童等情，應可認定。

㈡再就被告是否曾於前揭時間，在「亞特蘭大汽車旅館」 201室內，違反告訴人甲男意願，以手觸碰甲男之陰莖並上、下抽動，及以手觸碰及嘴親吻甲男之睪丸等情，已據證人即告訴人甲男於偵訊及原審審理時，分別證述如下：⒈於105年6月17日偵訊時證稱：伊原本跟同學在國小打籃球，被告就過來跟伊一起玩籃球，後來被告先離開，但伊在附近的7甲11又遇到被告，被告主動搭訕後，有給伊電話及邀請加入，雙方就各自離開。

後來伊跟友人騎車途中，就收到被告傳送的LINE訊息，稱有好消息告知，伊就跟友人到沙鹿區青年公園，被告說要幫伊拉筋，並以機車載伊去「亞特蘭大汽車旅館」。

到汽車旅館後，被告要求伊將衣服脫光，伊覺得奇怪，但被告說這樣才有辦法按到穴道，伊自己將衣服脫掉只剩內褲，後來拉了10分鐘後，被告叫伊把內褲也脫掉，伊也覺得奇怪，被告就說那裡有穴道，就開始按伊手、脖子、背跟生殖器。

被告按伊生殖器旁邊時，有摸到伊生殖器，伊一直往後縮，被告有問伊是否會害怕，伊就說會，但被告說按摩會去碰到。

當時伊有跟被告說不要用那邊，但被告還故意一直用。

伊有往後退縮，但不敢有其他動作，因為害怕惹惱被告，不敢與被告有正面衝突。

被告除了觸摸外，還有用嘴巴去親吻伊生殖器。

被告摸伊生殖器是違反其意願。

當時是被告有說出伊表哥的正確名字，伊以為被告認識自己的表哥，才會跟被告走等語（詳參偵字第20359號卷第29至30頁）。

⒉於105 年9月2日偵訊時證稱：案發當天伊有跟被告說不要按，伊還說時間不早了，但被告說時間還沒到，伊有叫被告不要用，但被告還是繼續，伊有叫被告不要按生殖器，但被告還是一直按，當天有點害怕，因為到汽車旅館被告開始按摩的時候，伊就覺得怪怪的，也怕被告不知道會對伊怎麼樣，伊一直說不要不要，但被告一直用，所以伊有點害怕，怕被告會傷害伊等語（詳參偵字第 20359號卷第81頁正面）。

⒊於105 年12月12日原審審理時證稱：當天被告說要帶伊去拉筋，抵達汽車旅館時，伊有覺得比較奇怪，但沒有跟被告反應，按摩過程中，被告都是用手對伊碰撞。

一開始按摩時，伊本來還有穿內褲，是後來才脫掉的。

過程中都是在床上。

被告過程中並無對伊口出恐嚇、脅迫話語，但被告有觸碰伊上廁所的地方，所以伊感覺不舒服，伊就有跟被告說不要用那個地方，但被告沒有停止。

被告還有用嘴巴用伊上廁所的地方，當時伊動不了。

回去之後伊沒有跟家人提到這件事情，沒有透過家人，就自己直接去報警。

被告當時有碰也有握伊尿尿的地方，就是握著，然後到後面就一直上下上下的動作；

也有用嘴巴去親睪丸一下子。

當時伊覺得不舒服，也覺得很討厭。

而被告握住伊尿尿的地方時，並沒有按壓的動作，伊有感覺被告是用嘴巴親、舌頭舔睪丸。

伊自己以前沒有做過握住尿尿地方的動作。

伊沒有辦法分辨陰莖跟睪丸。

伊只知道睪丸，但不知道陰莖，但知道尿尿的地方。

被告親吻的地方是睪丸，沒有親伊尿尿的地方；

撫摸則是睪丸跟尿尿的地方都有摸。

伊了解的打手槍意思應該就是用手握住生殖器上下上下這樣，伊以前有聽過這個名詞等語（詳參原審卷第67頁反面、第68頁反面、第69頁正反面、第71頁反面、第72頁反面、第73頁、第74頁正、反面、第75頁）。

㈢又性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人 2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。

被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。

經查：⒈本院參酌告訴人甲男於偵訊及原審審理時，就其當日與被告認識經過，及兩人獨自在亞特蘭大汽車旅館內之相處過程，均能因訊問者之提問，而為適切之回答，足認告訴人甲男雖僅係11歲之男童，實具備相當之智識能力；

且據告訴人甲男指證，其於返家後並未告知家人，即直接前去報警，足認告訴人甲男前揭所為不利於被告之證述，尚無受長輩之指使而故為不實陳述之可能；

再依照被告於原審105 年11月10日準備程序時所述：告訴人甲男迄今均未請求賠償等語（詳參原審卷第32頁反面），告訴人甲男及其法定代理人係直至原審辯論終結後，始向被告提起附帶民事訴訟，從而，以告訴人甲男及其家人於案發後之態度，亦難認告訴人甲男及其家屬有何欲以此要脅獲利之心態。

況被告與告訴人甲男係初識，且告訴人甲男於歷次證述過程中，均未曾提及被告有何對其強暴、脅迫等不法手段，足認告訴人甲男不僅無誣陷被告之必要，亦無刻意渲染犯罪經過之情形。

從而，依照目前卷存證據資料，尚難認告訴人甲男之證述，有何顯不可採之特殊情事。

⒉又經警檢送告訴人甲男之內褲、告訴人甲男與被告之唾液，送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，告訴人甲男內褲採樣褲底內層斑跡，以唾液澱粉酶法檢測結果，呈弱陽性反應；

經萃取 DNA檢測，DNA甲 STR型別檢測結果為混合型，研判混有告訴人甲男與被告 DNA，該混合型別排除告訴人甲男本身 DNA甲STR型別後之其餘外來型別，與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約1.49×10的14次方倍；

而唾液澱粉酶為唾液中含量極高之蛋白質，刑事鑑定實驗室以檢測該酶的活性作為研判唾液斑跡之初步檢測法，該檢測法非唾液斑之確認性試驗，有內政部警政署刑事警察局105年10月20日刑生字第1050082419號鑑定書1份在卷可參（詳參原審卷第25至26頁）。

亦即告訴人甲男內褲底層初步檢測結果，確實存有唾液斑跡，且經進行 DNA檢測後，來自被告之機率極高。

蓋此部分鑑定結果，實與告訴人甲男指證被告曾親吻其睪丸之指訴互核相符。

而被告自偵訊至原審審理時，均堅稱於替告訴人甲男按摩時，告訴人甲男並無脫去內褲之情形，則倘被告辯稱為真，實難想像為何告訴人甲男之內褲底層會有唾液斑跡，更難想像為何會在告訴人甲男之內褲底層採得被告之DNA。

⒊從而，本院參酌前情，認證人即告訴人甲男之證述不僅具有高度可信性，復有前揭內政部警政署刑事警察局105 年10月20日刑生字第1050082419號鑑定書資以作為補強證據，足徵證人即告訴人甲男上開證述遭被告猥褻行為之過程，應屬可採。

㈣被告對告訴人甲男為前揭猥褻行為時，是否有違反告訴人甲男意願部分：⒈按刑法第224條所定「其他違反其意願之方法」，在學說上雖有所謂強制手段必要說、低度強制手段說與強制手段不必要說之分，惟最高法院向採強制手段不必要說，亦即所稱「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院 103年度台上字第720 號刑事判決參照）。

至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等，均非所問。

惟若被害人已有將其不欲遭受猥褻行為之主觀意思，藉由肢體抗拒或口頭推辭等行為舉止表達在外，更足以彰顯被告所為已違反其意願，並壓抑被害人之性自主決定權，被告自不得再以被害人係默示同意或並未激烈抵抗等情冀圖卸責。

⒉依證人即告訴人甲男前揭於偵訊及原審審理時所述，均已指證被告在藉故對其按摩身體時，確有碰觸其生殖器，當時告訴人甲男業已感到害怕不適，不僅有身體往後退縮之抗拒舉動，且出言制止被告勿再繼續為此動作，惟被告並未因而停止，已如前述。

參以被告與告訴人甲男於當日僅係初識，且被告於原審亦陳稱當日係以欲幫告訴人甲男拉筋為由，帶同告訴人甲男前往汽車旅館，足認被告與告訴人甲男間並無特別情誼關係；

而告訴人甲男當時雖僅為 5年級之學生，然以目前學校及媒體對於性教育之推廣，告訴人甲男對於被告所欲為之猥褻行為，並非毫無知悉，此情可從告訴人甲男證稱其會害怕，及事後馬上報警等情可知。

蓋一般人於本案情況下，均無可能同意被告所為之前揭猥褻行為，此情被告實難諉為不知。

而被告聽聞告訴人甲男告知其會害怕，不要用，並以身體往後退縮之情況下，實應已明瞭告訴人甲男係以前揭身體舉止及口頭推辭等委婉方式，對外表達其內心拒絕之意願，詎被告仍無視告訴人甲男之抗拒，接續對告訴人甲男為上開猥褻行為，縱被告於過程中並無使用強暴、脅迫及恐嚇手段，且告訴人甲男於離開汽車旅館時，並無積極之求援舉動，然均難憑此即認告訴人甲男同意被告對其為上開猥褻行為。

從而，本案告訴人甲男之性自主決定權實已遭受壓制，應可認被告對於告訴人甲男所為前揭猥褻行為，已達違反告訴人甲男意願之程度。

㈤至於被告及辯護人於原審雖辯稱：被告只是想幫告訴人甲男舒展筋骨，才會帶告訴人甲男至汽車旅館幫忙按摩，過程中告訴人甲男均未脫去內褲，被告亦無從事上開強制猥褻行為，而告訴人甲男年紀尚小，無法排除有受誘導或誤解之可能，另告訴人甲男內褲底層所採得之唾液澱粉酶，非無可能係被告講話時噴濺所致等語。

惟查：⒈被告於105年7月5日警詢時先是供稱：105年5月27日晚上8時33分至 9時39分間，伊一個人在臺中市龍井區新興路上某間網咖店內玩線上遊戲，伊沒有告訴人甲男所指證之在「亞特蘭大汽車旅館」強制猥褻之事等語（詳參偵字第20359 號卷第18頁）；

嗣經警提出「亞特蘭大汽車旅館」監視錄影器擷取照片供被告確認後，被告旋即改稱：車號000甲 GUL重機車確實係伊所有，但105年5月27日下午 6時，伊將機車借給友人丙○○使用；

當晚10點多，丙○○就將370甲GUL 重機車還給伊，所以「亞特蘭大汽車旅館」監視器所拍攝到之男子，應該是丙○○。

大約自2、3年前開始，丙○○就會用LINE傳送幼童裸照給伊，但都遭伊直接刪除，沒想到丙○○會借用伊機車去犯案，伊確定犯案之人就是丙○○等語（詳參偵字第 20359號卷第19頁正面至第20頁正面）。

嗣因告訴人甲男於被告製作前揭警詢筆錄之後，在員警於同一日（即105 年7月5日）對其詢問時表示：該名對伊強制猥褻之男子其左側脖子有刺青圖案，且經聽聞員警播放被告警詢錄影畫面及聲音，與對伊為強制猥褻之人蠻像的等語（詳參偵字第 20359號卷第41頁反面），員警乃於105年7月15日再次通知被告前來接受詢問，被告至此始改稱：伊確實有帶甲男到「亞特蘭大汽車旅館」開房間，但伊不認為所做之事有違背甲男的自由意願。

伊第一次在警詢筆錄時，是因為比較不懂法律程序，加上甲男對伊指控不實，才會一開始便否認到底，伊擔心承認有帶甲男去汽車旅館，甲男指控就會變成事實，供出丙○○是因為伊認為丙○○有可能做出類似的犯罪行為，希望警方轉移偵辦焦點，並非躲避法律訴追等語（詳參偵字第20359號卷第22頁反面、第26頁正、反面）；

而被告於105年8 月25日偵訊時又供稱：伊有帶甲男去汽車旅館，是因為當時要按摩，需要一張床。

伊並沒有叫甲男把內褲脫掉，也沒有按甲男生殖器。

伊在第一次警詢時會做不實陳述，是因為當時知道小孩已經指訴伊，如果伊承認，檢察官就會相信小孩子講的，伊需要更多時間蒐集對自己有利之證據等語（詳參偵字第 20359號卷第76至77頁）。

綜合被告前揭供述，足認員警依照「亞特蘭大汽車旅館」之監視器畫面擷取照片而查知涉案機車車牌號碼時，先通知被告製作警詢筆錄，被告初始不僅完全否認與告訴人甲男相識，亦否認曾帶同告訴人甲男前往該汽車旅館；

甚而捏稱其有將機車借給丙○○，以誤導員警偵辦方向，被告供詞一再反覆，已難遽信其所辯屬實。

⒉再者，被告倘若僅是對於告訴人甲男從事拉筋按摩之單純舉動，亦可直接於員警詢問時陳明此情，而毋需盲目附和告訴人甲男之指控，更不致僅因表示自己帶同告訴人甲男前往汽車旅館即已形同承認犯罪。

尤其被告如係認為告訴人甲男指控不實，按理只需消極否認即為已足，何以反而捏稱自己友人丙○○涉案，不僅坐實告訴人甲男確有遭人性侵害之指控，甚且致令自己友人丙○○無端捲入本案，亦妨礙員警對於案件偵辦時機與方向之判斷。

又被告如係出於幫助告訴人甲男增高或舒展筋骨之良善動機，而欲以按摩身體之方式對其有所助益，此一行為既無任何遮掩之必要，被告大可於徵得告訴人甲男之法定代理人或家長同意後為之，實難理解被告何須將告訴人甲男單獨帶往汽車旅館房間，私下要求告訴人甲男脫衣配合進行其所稱之增高拉筋按摩。

況被告於警詢時係表示：「……所以我才會出於善意，以拉筋推拿來幫助他長高。」

云云（詳參偵字第20359 號卷第25頁反面）；

另於檢察官偵訊時卻改稱：「（問：為何要幫他拉筋？）看他氣色不好，身體僵硬。

」云云（詳參偵字第 20359號卷第77頁正面），則被告前揭所辯基於增高或舒展筋骨目的而進行按摩之說詞顯非前後一致，亦無所據，恐係被告欲使告訴人甲男鬆懈心防、隨其前往汽車旅館房間進行猥褻行為之託詞而已。

從而，被告於原審所辯為使告訴人甲男舒展筋骨而對其按摩等情，應屬畏罪卸責之詞，顯非可採。

⒊再對照被告於偵訊時供稱：「（問：到汽車旅館是否叫被害人把衣服脫光？）沒有，他是全身都有穿衣服。」

等語（詳參偵字第20359 號卷第77頁正面），倘被告前揭所述為真，則被告縱於交談之際噴濺口水，衡情亦無從穿透外層衣褲而直接命中告訴人甲男所著內褲底層。

況且被告於案發前即與告訴人甲男聊天搭訕，待約其進入汽車旅館房間乃至完成其所自稱之按摩服務，前後歷時非短，交談機會甚多，何以並未於告訴人甲男所著外衣（包含上衣、長褲，均有連同內褲一併送驗）採得任何疑似被告唾液之DNA 殘留，反而獨於告訴人甲男內褲底層之隱密位置，採得屬於被告之上開生物跡證？是以辯護人於原審辯稱：本案非無可能係被告講話時噴濺唾液，故而在告訴人甲男所著內褲採得被告之 DNA等語，實屬一己之憑空臆測，難認有據，不足為採。

㈥另被告在本院審理期間，雖又改稱：本案係因為要拍攝按摩教學影片，才會帶告訴人甲男到汽車旅館，當時伊有告知要全程攝影，並且取得告訴人甲男之同意云云（詳參本院卷第33頁反面）。

惟查：⒈本案發生時間係105年5月27日傍晚，直至本院106年4月 6日行準備程序之時，相隔已近1年之久。

惟被告於105年 7月5日第1次警詢時先係辯稱並未帶同告訴人甲男前往案發地點「亞特蘭大汽車旅館」，且誣指係綽號「丙○○」之人借用其機車犯案（詳參偵字第20359 號卷第17至20頁）；

迨其後於105年7月5日第2次警詢乃至偵訊、原審審理時，雖坦言有與告訴人甲男至案發處所並碰觸其身體，惟係以幫助其「拉筋長高」或見其「身體僵硬」為由而進行按摩，均始終未曾提及係為拍攝按摩教學影片之事。

倘若被告確實係因拍攝教學影片之正當目的，且未對於告訴人甲男有何逾矩甚或不法情事，僅單純使告訴人甲男成為其拍攝及按摩對象，按理並無任何涉及刑事不法可言，何以被告在歷經警詢、偵查、原審將近 1年之調查審問過程中，從無一語提及拍攝影片之事，反而以前揭不實緣由藉詞搪塞？而觀諸告訴人甲男之歷次陳述，亦從未提及被告有以拍攝按摩教學影片之事由相邀，告訴人甲男更無可能同意被告拍攝按摩經過。

況且被告倘真全程拍攝其所稱之按摩過程，並已事先徵得告訴人甲男之同意，則告訴人甲男於提出刑事告訴當時，既明知被告取得按摩經過之完整錄影，且無從預料被告事後會將影片檔案刪除或因他故無法留存，告訴人甲男應會考量被告得以輕易提出錄影畫面加以駁斥，而不致恣意虛捏遭受被告強制猥褻之不實情節。

再者，被告如有意從事按摩教學並拍攝影片，自應設法留存該份辛苦製作之影像檔案，以備日後自己或其他追隨者之學習所需，豈有任意將其刪除、毀棄，致無從提出該份按摩教學影片以供本院檢視之理？被告於原審審理期間，早已委任林倍志律師為其辯護人，該名律師於本院審理期間亦同受委任，則被告果真確有上開拍攝按摩教學影片之客觀事實，即屬對於案情有重要關係之事項，被告於原審自無可能未向林倍志律師提及此事，而林倍志律師基於其法律專業及辯護職責所在，亦不致未曾向被告詢及本案發生之實際經過，更無可能對於被告所稱拍攝影片情節毫無所悉。

乃被告及辯護人直至原審審理期間言詞辯論終結，猶僅以替告訴人甲男按摩舒活筋骨云云為辯，既未透露任何意欲拍攝影片之經過，更未聲請調查此部分之人證或物證，即令接獲原審所為有罪判決之後，被告及辯護人於上訴理由中僅就原審認事用法提出質疑，並請求進行測謊，卻無提及拍攝教學影片一事；

而係遲至本院準備程序時，被告才又翻異前詞，改稱是臨時接到友人丙○○之要求，才沿途找到告訴人甲男同意拍攝影片云云，被告提出此一辯解之動機實已非無可議。

換言之，被告本身即令欠缺法律專業，但仍可倚賴林倍志律師所應具備之法律專業及職業道德，倘其果真在案發當時係基於拍攝按摩教學影片之目的，而以平和手段要求告訴人甲男配合拍攝，理當於偵訊之初甚至原審審理時，即以上開情詞置辯，自無可能直到上訴第二審程序進行準備程序、距離案發已經間隔將近 1年之久，才又突然提出上開啟人疑竇之辯解。

從而，被告上開所辯臨時受託拍攝按摩教學影片云云，已屬無稽，要難採信。

⒉而被告於第二審程序所聲請調查之證人丙○○，雖於本院審理時證稱：伊因為想學按摩，所以有請被告拍攝按摩教學影片云云（詳參本院卷第61頁正、反面）；

惟證人丙○○於本院審理時先係表示：「（問：被告為什麼要傳這個影片給你？）我有請被告教我按摩，我沒有時間去找他，他就拍影片給我。」

、「（問：因為你想要請教被告關於按摩的事情，因為沒有時間找被告，所以被告就把幫別人按摩的影片傳給你？）是。」

等語（詳參本院卷第54頁反面），似指丙○○雖有心向被告學習按摩，但受限於時間因素以致未能如願，至於採用拍攝影片方式進行教學，應係由被告主動為之，而非出於丙○○急迫央求所致。

此觀證人丙○○於本院審理時另證稱：「（問：你有無跟被告約定或限制時間？）沒有。」

、「（問：有無急迫性？）沒有。」

等語（詳參本院卷第61頁正面），其理益明。

是以證人丙○○上開證詞，已與被告於本院準備程序時所辯：伊因臨時接到通知要求拍攝按摩教學影片，而沿途尋找拍攝對象，但因成年人不同意拍攝，所以才找到告訴人甲男云云（詳參本院卷第33頁反面），尚有未合。

況且一般身體按摩是否舒適到位，不僅關乎有無精確掌握身體各處之經絡穴位，所施力道是否恰到好處亦屬關鍵所在，則丙○○果真有心就教於被告學習按摩，卻只要求被告拍攝影片供其觀覽，恐已難謂符於常情。

⒊而被告如果只是欲使丙○○得悉按壓之身體部位，在大多數成年人均拒絕入鏡成為攝影對象之際，被告大可直接以服飾店常見之人形立偶取代，實際操作上更顯便利，且能反覆多次調整人偶姿勢，又可任擇時地從容拍攝，何須徒耗勞費挑選落單之未成年人甲男至汽車旅館為之？再者，證人丙○○於本院審理時既一再表明有意向被告習得按摩技藝，姑不論其與被告之間究竟有無其他特殊情誼，則丙○○一旦接獲被告傳送而來之按摩教學影片檔案，理當如獲至寶，將之妥善保存並反覆觀覽猶嫌未足，斷無可能輕忽刪除或棄如敝屣，縱使丙○○或有更換行動電話之需求，衡情亦當先予備份或上傳雲端，使該份影片檔案得以複製留存而不致佚失。

惟證人丙○○於本院審理時竟謂：伊因為更換行動電話緣故，以致上開按摩教學影片不復存在云云（詳參本院卷第55頁正、反面、第57頁反面），已與證人丙○○自己所強調亟欲學習按摩乙節不相吻合。

尤其證人丙○○不僅不清楚該段影片之時間長短，更表明自己只有看過影片中間，而且是抓重點看（詳參本院卷第54頁反面、第59頁反面），對照其口中所強調積極學習按摩新知與技能之求知若渴態度，實有天壤之別，已難率認其證述屬實。

⒋至於證人丙○○於作證過程中，亦始終無法指出其所自稱收到被告傳送按摩教學影片檔案之確切時間，復表明無法回憶影片中被按摩對象之長相，僅憑其所稱被告在影片中為某位小男生按摩之說詞，自難確認該段影片中所拍攝對象即為告訴人甲男。

又證人丙○○雖又陳稱：伊在收到被告傳來之按摩教學影片檔案後，被告有告知伊關於該名小朋友之姓氏，讓伊可以跟該名小朋友提起看過影片之事云云（詳參本院卷第62頁反面）。

惟丙○○取得該段影片之目的，既係在於學習按摩身體之技能與知識，此與該名被按摩對象究係何人根本毫無關聯，被告自毋庸特意向丙○○表明被拍攝對象之身分；

況且告訴人甲男僅係被告沿途隨機物色尋找之落單孩童，對於遠在北部、偶然收到影片之丙○○更屬陌生，被告與告訴人甲男尚且不知日後能否見面，丙○○又豈能預料將可見到被拍攝之對象，並向其表示看過該段影片？證人丙○○對於影片長度、內容細節均無法清楚回憶，甚且自稱在更換行動電話時疏未妥善留存檔案，卻唯獨記得該名被拍攝對象姓氏等無關於按摩技藝學習之事，實有悖於常情。

再參以證人丙○○於本院審理時自承：伊於開庭前曾與被告以臉書聯繫，且有提及按摩影片之事等語（詳參本院卷第56頁反面至第57頁反面），自難排除該名證人於前來本院作證前，業已經由被告之勸誘引導而重塑編織有利於被告證詞之可能。

是以證人丙○○前揭證詞，既有上開諸多瑕疵可指，且其在作證前更因已與被告有所接觸，而導致證述內容恐有遭受污染之虞，其憑信性更顯不足，自無從據此而為有利於被告之認定。

⒌而本案除證人即告訴人甲男之指證外，不僅有前揭內政部警政署刑事警察局105 年10月20日刑生字第1050082419號鑑定書作為補強證據，且由被告前揭供詞反覆不一、避重就輕之情形以觀，被告顯然並非僅基於單純拉筋按摩或拍攝教學影片之目的，而邀同告訴人甲男前往上開汽車旅館房間並為身體之碰觸，被告應係確有如告訴人甲男所稱之猥褻行為無訛。

被告與告訴人甲男於案發當日偶然相遇結識，彼此間並無穩固之信賴關係或朋友情誼，告訴人甲男自無可能同意被告對其生殖器及其他私密部位任意撫摸舔舐，足認被告上開猥褻行為應已違反告訴人甲男之自由意願。

是以本案並非僅有性侵害對象即甲男之片面指訴，更有上揭證據資料足以擔保告訴人甲男指述之真實性，辯護意旨率謂本案並無其他補強證據以證明被告違反告訴人甲男之意願等語，非無誤會，亦不足採。

㈦而被告及辯護人於本院審理時雖均請求進行測謊，惟按被告就被訴事實所為否認或有利之供述，經測謊鑑定，縱無任何虛偽之情緒波動反應，但此與卷內不利於被告之證據間，何者為可採，何者為不可採，仍應綜合卷內證據資料為合理之比較，非謂一旦通過測謊，即應認為無犯罪（最高法院 106年度台上字第 564號刑事判決參照）；

又事實審法院對於證據調查之範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實有必要關聯性者，始足當之。

如待證事實已臻明瞭，未再為無益之調查，要屬法院調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法（最高法院102 年度台上字第1587號刑事判決參照）。

綜觀本案現存之證據資料，經本院逐一調查剖析，已足認定被告確有涉及前述強制猥褻犯行，其犯罪事實已臻明確，至於測謊證據之存否，既不足以作為被告是否成罪之唯一依憑，即令被告通過測謊，至多僅能證明其對測謊人員所設定之問題無明顯情緒波動反應，非可據此斷言被告所為各項辯解為真，或推翻前揭不利於被告之相關事證。

本院綜核上情，認為已無將被告送請測謊鑑定之必要，被告及辯護人前揭調查證據之聲請應予駁回，附此敘明。

㈧綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節均有未洽，難認可採。

此外，復有「亞特蘭大汽車旅館」外觀及案發房間 201室照片、亞特蘭大汽車旅館監視錄影器擷取畫面照片、告訴人甲男與被告之LINE對話內容截圖照片、被告於案發當日所騎乘搭載告訴人甲男之車號 000甲000機車照片、被告左側頸部刺青照片、車號 000甲000車輛詳細資料報表在卷可稽（詳參偵字第20359 號卷第11至14頁，第27至28頁，第16至17頁，第40頁正、反面，第43頁、第56頁）。

本案事證已臻明確，被告對於未滿14歲男子強制猥褻犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院 100年度台上字第4745號刑事判決參照）。

本案被告丁○○明知告訴人甲男係未滿14歲之男童，且於其觸碰告訴人甲男生殖器時，告訴人甲男即已以身體退縮，並口說會害怕、不要用等方式，向被告表達拒絕所欲發生之任何猥褻行為，惟被告仍不顧告訴人甲男之意願表達，逕自以手觸碰告訴人甲男之陰莖並上、下拉抽，及以手觸碰及嘴親吻告訴人甲男之睪丸，被告上開違反告訴人甲男意願之舉動，依照社會一般通念，客觀上已足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並使告訴人甲男感到嫌惡及恐懼，揆諸前揭說明，自屬於強制猥褻行為無訛。

故核被告所為，係犯刑法第224條之1對於未滿十四歲之男子為強制猥褻罪。

二、被告為滿足自己之性慾，基於單一之犯意，於密接時間，在同一地點，對告訴人甲男為前揭以手觸碰告訴人甲男之陰莖並上、下拉抽，及以手觸碰及嘴親吻告訴人甲男之睪丸等強制猥褻行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行割裂觀察評價，應屬接續犯之包括一罪。

三、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。

被告就上開所犯刑法第224條之1對於未滿十四歲之男子為強制猥褻罪，已就被害人係兒童、少年設有特別處罰之規定，依上開條文但書之規定，自無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地，附此敘明。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯對於未滿十四歲之男子強制猥褻罪之事證明確，適用刑法第224條之1規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己性慾，明知告訴人甲男為未滿14歲之男童，竟利用告訴人甲男年幼可欺、獨自一人與其在汽車旅館房間內之機會，對之為前揭猥褻行為，對於告訴人甲男日後身心發展恐有重大影響；

而被告於本案犯後，不僅未能對於己身行為深切反省，甚而誣指友人有戀童涉案，欲誤導司法警察偵辦方向，迄今復未能對告訴人甲男及甲男之家屬以任何形式表達歉意，併考量被告於過程中，並未使用強度較高之強暴、脅迫手段；

另參酌被告於原審審理時自述係高中肄業，目前從事鋼筋建築，未婚，需負擔家裡經濟之教育、家庭狀況（詳參原審卷第78頁）等一切情狀，量處有期徒刑 4年。

經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：㈠依刑法第224條之1加重強制猥褻罪規定，其客觀構成要件包括強制手段、猥褻行為以及被害客體為未滿14歲之男女。

本件告訴人甲男於案發時固屬未滿14歲之男女，惟依原判決理由所述，尚不足證明被告對於告訴人甲男確有使用強制手段之事實，實難遽論以被告本件罪刑。

㈡關於強制手段之部分，原判決理由除敘明告訴人甲男單方片面陳述受侵害過程中，已以告知會害怕、不要用、身體退縮等委婉之方式表達內心拒絕之意願外，並無其他補強證據足以擔保其陳述之真實性，亦不足以證明被告有以強制手段違反告訴人甲男意願，進而認定告訴人甲男之性自主決定權已遭壓制。

㈢又內政部警政署刑事警察局105年10月20日刑生字第1050082419 號鑑定書鑑定之內容為告訴人甲男之內褲是否有被告之唾液斑跡，至多僅能證明告訴人甲男之內褲有被告之唾液，尚無法依此即推論出被告有違反告訴人甲男之意願，原判決以上揭鑑定書作為告訴人甲男遭被告違反其意願而為猥褻行為之補強證據，實屬誤解。

㈣另被告願就是否有對告訴人甲男為起訴書所載犯罪事實行為接受測謊，請求對被告進行測謊，以釐清事實。

三、惟查：被告前揭所為如何符合刑法第224條之1對於未滿十四歲之男子為強制猥褻罪，及告訴人甲男所為不利於被告之指訴，亦有其他積極證據足資補強其憑信性等情，業經本院詳述如前；

且被告先前所辯幫忙甲男按摩助其增高、舒活筋骨及拍攝按摩教學影片云云如何不足採信，復經本院逐一指駁評斷，茲不贅述。

至於被告要求接受測謊鑑定之調查證據聲請，亦經本院認為欠缺調查之必要性，予以駁回，已如前述。

則被告猶執上開辯解空言否認犯罪，並指摘原判決認事用法不當，尚屬無據，不足為採。

四、從而，被告仍執前詞指摘原審認事採證有所違誤，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日