臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,66,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 洪千閔
上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第505號中華民國106年3月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6655 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號刑事判決參照）。

二、本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）上訴理由略以：依刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於審判中之陳述與其先前於調查中所為陳述不符，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性二要件，始得作為證據，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明理由。

被告對犯罪事實均坦承不諱，深具悔意，保證嗣後絕不再犯，又被告必須照顧年邁父母及女兒，請求賜准從輕量處，或諭知緩刑，以啟自新等語。

三、經查：㈠本件原判決依憑被告坦認犯乘機猥褻罪、傷害罪之自白，核與證人即告訴人甲女、甲○○分別於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符，復有證人甲○○於警詢時繪製之前開「錢櫃KTV」607包廂位置草圖、臺中市政府警察局第一分局繼中派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、衛生福利部臺中醫院診證明書附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，因認被告確有原判決犯罪事實欄一㈠㈡所載之乘機猥褻及傷害犯行。

經核原判決已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。

原審經審理後，認被告犯罪事證明確，犯行堪予認定，並審酌被告構成累犯事由之素行、犯罪之動機、目的【如原判決犯罪事實欄一、㈠部分係為滿足一己之私慾、如原判決犯罪事實欄一、㈡部分則係出於一時之氣憤】、行為時已年逾30歲之智識程度、案發時擔任攝影師，家庭經濟小康之生活狀況、對告訴人甲女乘機猥褻及對告訴人甲○○傷害之手段、情節、對告訴人甲女身心所造成之損害、其出手朝對告訴人甲○○頭部等處毆打而使其受傷所生之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告所為前開乘機猥褻及普通傷害之犯行，分別量處有期徒刑8月、有期徒刑4月，並就普通傷害部分所處之刑，併為諭知易科罰金之折算標準。

原審顯已注意適用刑法第57條之規定，就所量處之刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

㈢另按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

查被告曾於102年9月23日，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院簡易庭以102 年度中交簡字第1670號判決判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；

又於102年10月22日，因公共危險案件，經臺灣南投地方法院南投簡易庭以 102年度投交簡字第387號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，前開2罪刑嗣復由臺灣南投地方法院以102年度聲字第 906號裁定應執行有期徒刑 7月（得易科罰金）確定，經易服社會勞動後於103年8月19日履行完成，並於同年9月3日經結案而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，自無宣告緩刑之餘地。

則被告既曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且與刑法第74條第1項各款之緩刑要件不符，原判決因而未予被告緩刑之宣告，核無任何違法或不當之可言。

則被告上訴意旨以其家中尚有老幼須靠其照顧等因素，泛言請求諭知緩刑之宣告，亦非合法之上訴具體理由。

至被告上訴意旨雖引用刑事訴訟法第159條之2等條文，惟未敘明原判決之認事、採證有何不依證據法則之違法不當，且被告於原審105年5月27日行準備程序時，針對受命法官訊問其就聲請簡易判決處刑書所載證據方法（包括證人即告訴人甲女、甲○○於警詢及偵查中之證述），是否同意作為證據調查，被告當庭答稱同意，此有原審準備程序筆錄在卷可憑（詳參原審卷第11頁正、反面）。

則被告對於前揭證人甲女、甲○○之審判外陳述，既已明示同意作為證據，且於原審審理期日調查證據階段，被告亦未對此聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，上開證人甲女、甲○○之警詢筆錄已有證據能力，原審自無庸再就此部分證據如何具備「可信性」及「必要性」等要件詳予論述。

被告據此為由提起上訴，容有誤會，難認可取。

則被告上訴意旨無非指摘原判決量刑過重，揆諸前揭說明，自難謂係上訴之具體理由，附此敘明。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日