臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,原上訴,2,20170523,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度原重訴字第3 號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第17655 號、106 年度偵字第957 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○（綽號「阿六」、「小六」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟與綽號「○○」之成年男子甲○○（下稱「○○」），基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「○○」之成年男子提供第一級毒品海洛因予乙○○，乙○○則以其所有之HTC 廠牌行動電話（搭配0000000000門號SIM 卡使用），作為販賣海洛因之聯絡工具，分別為下列犯行，並於交易完成後將販賣毒品所得交予綽號「○○」之成年男子：㈠於105 年6 月19日下午6 時32分許，乙○○以其所持用之上開門號行動電話，與張慶三持用之門號0000000000號行動電話聯繫，欲交易第一級毒品海洛因，並相約在臺中市西屯區環中路一段臺中果菜批發市場外交易。

嗣乙○○當場交付重約0.8 至0.9 公克之第一級毒品海洛因1 包予張慶三，張慶三則交付現金新臺幣（下同）6000元予乙○○，而完成交易。

㈡於105 年6 月23日下午5 時52分許，張慶三以其所持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用之上開門號行動電話聯繫，欲購買第一級毒品海洛因，並相約在苗栗縣○道○號西湖服務區內交易。

嗣乙○○當場交付重約0.5 公克之第一級毒品海洛因1 包予張慶三（起訴書記載0.9 公克爰更正之），張慶三則交付現金4000元予乙○○，而完成交易。

㈢於105 年6 月24日下午7 時13分許，乙○○以其所持用之上開門號行動電話，傳送簡訊予張慶三所持用之門號0000000000號行動電話，欲交易第一級毒品海洛因。

嗣雙方在苗栗縣○道○號西湖服務區內見面，乙○○當場交付重半錢之第一級毒品海洛因1 包予張慶三而完成交易。

張慶三則於下述一、㈤所示時、地，償付毒品價金8000元予乙○○。

㈣於105 年6 月26日上午7 時48分、下午4 時27分許，乙○○以其所持用之上開門號行動電話，與張慶三所持用之門號0000000000號行動電話，傳送簡訊及電話聯繫，欲交易第一級毒品海洛因。

嗣雙方在臺中市○道○號龍井交流道附近見面，乙○○當場交付重約0.5 公克、價格4000元（起訴書記載0.9 公克爰更正之）之第一級毒品海洛因1 包予張慶三而完成交易。

張慶三則於下述一、㈤所示時、地，償付毒品價金4000元予乙○○。

㈤於105 年6 月28日下午8 時42分許，張慶三以其所持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用之上開門號行動電話聯繫，欲購買第一級毒品海洛因，並相約在臺中市西屯區環中路一段臺中果菜批發市場交易。

嗣乙○○當場交付重約0.5 公克、價格4000元之之第一級毒品海洛因1 包予張慶三（起訴書記載0.9 公克爰更正之），張慶三連同上述一、㈢㈣2 次之毒品價金，共計交付現金16000 元予乙○○，而完成交易。

㈥於105 年7 月1 日下午7 時51分許，乙○○以其所持用之上開門號行動電話，與張慶三所持用之門號0000000000號行動電話，傳送簡訊及電話聯繫，欲交易第一級毒品海洛因，並相約在臺中市西屯區臺灣大道近臺中工業區之陸橋下方交易。

嗣乙○○當場交付重約0.5 公克之第一級毒品海洛因1 包予張慶三（起訴書記載0.9 公克爰更正之），張慶三則交付現金4000元予乙○○，而完成交易。

二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得運輸、持有，竟基於運輸第二級毒品之犯意，受前開綽號「○○」之成年男子之託，於105 年7 月5 日下午8 時30分許，駕駛其所有、車牌號碼為8608-VP 號自用小客車，前往位於新北市○○區○○路0 段000 號「雲林鵝肉攤」前，自真實姓名年籍均不詳綽號「洨鬼」之成年男子處，收受第二級毒品甲基安非他命共5 包（驗前總毛重5042.68 公克、驗餘總毛重5042.52 公克）、裝有第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.3777 公克）之乳液罐後，旋即自該鵝肉攤店前駕駛前開車輛起運，欲將上開毒品運送至綽號「○○」指定之新北市○○區○○○路○段00號之某倉庫內（起訴書誤載為桃園之約定處所）。

嗣於同日晚間9 時25分許，行經新北市○○區○○○路0 段00○0 號前，為警持搜索票、拘票將之拒捕到案，當場在其車內扣得甲基安非他命5 包（驗前總毛重5042.68 公克、驗餘總毛重5042.52 公克，純度約95％，驗前總純質淨重4749.86 公克）、HTC 廠牌行動電話、插置使用0000000000門號SIM 卡1 支及上開供運輸毒品使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車1 輛，而查悉上情。

嗣乙○○經臺灣臺中地方法院裁定羈押後，為警另於105 年7 月15日將乙○○借提出所詢問，經乙○○主動告知前開查扣之車輛內，尚藏放甲基安非他命毒品樣本，經乙○○同意搜索後，另在該車輛內搜得第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.3777 公克）及藏裝該等毒品之乳液罐1 瓶。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、就上開犯罪事實一即販賣第一級毒品海洛因部分：（一）訊據被告對於前揭販賣第一級毒品海洛因等犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第19頁至第20頁、第97頁反面至第98頁、第213 頁至第214頁、原審卷第18頁至第20頁、第48頁正反面、第88頁至第89頁），核與證人張慶三於警詢及偵查中指、證述其等如何向被告購買海洛因之經過情形大致相符（見偵卷第102 頁至第108 頁、第113 頁至第116 頁），復有被告持用上開行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第29頁至第30頁、第103 頁反面至第105頁反面），經核上開通訊聯絡內容，均對話簡短，言語曖昧，或約定見面地點，或提及「簽1 支4 星的就好」、「8 顆心好不好八顆星」、「我送好料的來了」、「買一送半價格不變」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話；

復以證人張慶三確有施用第一級毒品海洛因等情，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司原樣標號P000000 號濫用藥物尿液檢驗報告存卷可憑（見偵卷第110 頁至第111 頁），可見證人張慶三有施用海洛因毒品慣行，而有購毒之需求。

綜上所述，足徵證人張慶三指證於犯罪事實欄一所示時間、地點，有向被告購買海洛因等情，尚非憑空虛捏，均堪採信，前揭通訊內容、譯文及翻拍照片，與其等之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品之真實性。

此外，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可參（見偵卷第43頁至第47頁、第131 頁至第134 頁），及被告所有持用之HTC 廠牌行動電話、插置使用0000000000門號SIM 卡1 支扣案可證。

足認被告前揭自白應屬實情，堪以採信。

（二）按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102 年度臺上字第4443號、104 年度臺上字第435 號刑事判決參照）。

本件被告所為上開販賣第一級毒品海洛因予證人張慶三之行為，均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且其於原審訊問時自承：伊販賣毒品的報酬就是從伊積欠大熊的款項裡面扣除等語綦詳（見原審卷第20頁），足見被告確有因販賣第一級毒品海洛因而獲利，應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，至為灼然。

（三）至被告就犯罪事實一、㈢部分，雖供稱：伊記得交易地點係在臺中市環中路與中清路附近之果菜市場等語（見原審卷第19頁、第49頁），然觀之被告與證人張慶三於105 年6 月24日晚間7 時11分、7 時13分許傳送簡訊之基地台位置，分別係在苗栗縣頭份市○○路00號10樓、苗栗縣○○市○○街00○00號，且證人張慶三亦明確證述雙方係約在國道三號西湖服務區交易（見偵卷第104 頁），應認被告就犯罪事實一、㈢交易毒品之地點，應係在國道三號西湖服務區，被告顯係記憶有誤，附此敘明。

二、就上開犯罪事實二即運輸第二級毒品甲基安非他命部分：（一）上開犯罪事實二所示犯行，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第16頁至第18頁、第25頁、第96頁正反面、第98頁反面至第99頁、第141頁反面至第142 頁、第143 頁、第169 頁反面至第170 頁反面），復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片等資料在卷可參（見偵卷第43頁至第47頁、第131 頁至第134 頁、第55頁至第82頁、第144 頁至第153 頁）。

又扣案之白色晶體5 包，經送往內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，鑑定結果均為白色晶體。

㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。

㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法：驗前總毛重5042.68 公克（包裝塑膠袋總重約42.82 公克），驗前總淨重約4999.86 公克；

隨機抽取編號2 鑑定，淨重1000.41 公克，取0.16公克鑑定用罄，餘1000.25公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95％，驗前總純質淨重4749.86 公克；

扣案之透明結晶4 包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命等情，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月16日刑鑑字第1050066581號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050800003號鑑驗書在卷可參（見偵卷第211 頁、第212 頁），足認被告之自白，確與事實相符，堪以採信。

（二）按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；

惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；

而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。

而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；

且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。

惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之（最高法院102 年度臺上字第961 號刑事判決要旨可資參照）。

經查，被告於105 年7 月6 日警詢及同年7 月15日偵查中陳稱：伊是「○○」的車手，是幫他做取貨的角色，不負責金錢往來，「○○」為了要跟這5 公斤甲基安非他命做切割，所以由伊去擔這5 公斤運輸毒品的責任，「洨鬼」則是林麗濱那邊的車手，這是他們切割的手法，運輸毒品的過程一旦有任何錯誤，出事就由伊和「洨鬼」承擔。

林麗濱就在倉庫那邊等候「○○」下線來交易，並由她親自秤重等語明確（見偵卷第18頁、第169 頁反面第170 頁），足徵被告主觀上係基於為綽號「○○」之人運輸毒品之意思，而為第二級毒品甲基安非他命之搬運轉送，客觀上亦係將扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包、4 包，共計9 包，自新北市○○區○○路○段000 號載運至綽號「○○」指定之新北市○○區○○○路○段00號某倉庫，至為明確。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因及運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣及運輸。

是核被告就事實欄一、㈠至㈥所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實欄二所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。

臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第957 號併辦事實與同署已起訴之105 年度偵字第17655 號為事實上同一案件，當為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。

被告各次販賣海洛因而持有、運輸甲基安非他命而持有純質淨重20公克以上之低度行為，應各為其販賣及運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就犯罪事實欄一所為，與共犯即綽號「○○」之成年子甲○○間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

二、公訴意旨就事實欄二關於運輸第二級毒品甲基安非他命部分，雖未論及第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.3777 公克）等物，然被告於原審審理時供承：該等物品係於查獲當天一起跟「洨鬼」拿的，伊係要載到蘆洲的倉庫擺放等語（見原審卷第86頁反面），是此部分與已起訴之運輸第二級毒品事實有實質上一罪之關係，本院自應併予審理。

被告所犯如事實欄一、㈠至㈥所示6 次販賣第一級毒品罪與事實欄二所示之運輸第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告對於前揭販賣第一級毒品、運輸第二級毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金（註：指舊法，下同）」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。

查被告就事實欄一部分所為6 次販賣第一級毒品犯行，於偵、審中均自白犯罪，且其本件販賣海洛因之次數僅6 次，販賣對象人數亦僅1 人、金額為4000元至8000元，實際販售出之毒品數量尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無用強暴、脅迫等不法手段，其販毒模式、數量、獲取之利益、犯罪情節尚非至鉅，倘逕以法定刑度科刑，未免過苛，難謂責罰相當，不符罪刑相當原則及比例原則，且無從與上開長期大量販毒者之惡行相區別，容有情輕法重之情形，依一般國民生活經驗、感情，堪認被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，且徒生刑罰苛酷之感。

基此，爰就被告所犯上開犯罪事實一部分所為6 次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，各予遞減其刑；

惟其所犯運輸第二級毒品之犯行，扣案之甲基安非他命5 包驗餘總毛重高達5042.52 公克，純度亦有95％，驗前總純質淨重4749.86 公克，被告亦於警詢自承該等毒品流入市面價值約200 萬元（見偵卷第17頁），對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同情；

況被告就其所為運輸第二級毒品之犯行，依據前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低已可量處有期徒刑3 年6 月之刑期，當無刑罰輕重失衡之可言，本院因認無再予酌減其刑之必要，附此敘明。

五、按供述共犯或毒品來源，若同時符合證人保護法第14條或毒品危害防制條例第17條所規定之情形時，因證人保護法有減輕或免除其刑之規定，較之毒品危害防制條例第17條僅規定得減輕其刑，對被告較為有利，固應優先適用證人保護法（最高法院96年度臺上字第246 號判決要旨參照）。

惟按證人保護法第14條係規定，被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑；

被告或犯罪嫌疑人雖非該案之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪前手（如施用毒品者指證販賣者）、後手（販賣毒品者指證其後手販賣毒品者）或相關犯罪之網絡（施用毒品者指證非販賣與伊毒品者，但有目睹販賣情事），因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告，如其因供述所涉之犯罪經檢察官起訴者，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於偵查中為第二項之同意者為限，得減輕或免除其刑。

查本件被告指其於所犯販賣第一、二級毒品案件，向警檢舉供述之違反毒品危害防制條例第4條第3項案件（詳見本院卷第113 頁以下所附臺灣桃園地方法院檢察署106 年3 月20日桃檢坤水105 他3450字第021271號函檢附之彌封袋內資料），然被告未因涉犯毒品危害防制條例案件第4條第3項經偵查起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且其本案所犯乃違反毒品危害防制條例第4條第1 、2 項販賣第一級毒品及運輸第二級毒品之罪，法定刑較重於同條例第4條第3項之罪，均與證人保護法第14條所定要件有間，於本案無從依證人保護法之相關規定減免其刑責。

六、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院106 年度臺上字第902 號刑事判決要旨參照）。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決要旨參照）。

經查，被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為綽號「○○」之甲○○、林麗濱、吳茂林及綽號「洨鬼」之人，而其中綽號「○○」之甲○○嗣由內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊在桃園地區查獲製毒（第三級毒品）工廠案（詳見本院卷證物袋內密封之檢舉筆錄），並經移送臺灣桃園地方法院檢察署偵訊等情，此有該局106 年4 月6 日刑偵一三字第1060027759號函在卷可憑，然觀諸上開函文內容並無敘及查獲綽號「○○」之甲○○販賣或運輸第一、二級毒品之事證；

又法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲來源（最高法院105 年度臺上字第2799號判決意旨參照），是以本件依現存卷證資料顯示，並無因被告供出，而查獲其本案所販賣及運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源具有關連性之其他正犯或共犯情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，從而，被告之辯護人援引上開規定主張減輕或免除其刑，要無可採，併此指明。

七、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

另按「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯」（最高法院87年度臺非字第87號、90年度臺非字第298 號判決意旨足參）。

被告前於95年間因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1763號判決判處有期徒刑8 年確定，於102 年4 月10日縮短刑期假釋出監，於104 年9 月29縮刑期滿，惟被告於假釋中即104年8 月至同年9 月底間，持有具傷殺力之兩節式土造鋼管槍1 支、改造散彈槍1 支、改造手槍1 支、非制式散彈、制式散彈10顆、制式子彈9 顆及非制式子彈9 顆等物，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第24858 號提起公訴一情，有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，依上開說明，被告前揭業已期滿之假釋即有遭撤銷之可能，是為維被告之利益，爰於本案中不論以累犯，起訴書請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。

八、原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項等規定，並爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣及運輸，竟僅圖賺取交付及運輸毒品之報酬，即將海洛因販賣予張慶三，及受綽號「○○」之甲○○所託，運送第二級毒品甲基安非他命，致毒品因轉售流通，而擴大毒害範圍，且戕害他人身心健康及危害社會治安甚鉅，所為並無足取，惟念及被告於偵查及本院審理時已能坦承犯行，且其各次販賣第一級毒品之數量不多，交易所得亦屬有限，且販毒所得均交由共犯即綽號「大熊」之人之犯罪分工角色，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度國中畢業、曾從事板模工、未婚，有二名未成年子女、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告猶以原審未適用證人保護法第及毒品危害防制條例第17條第1項相關規定減免其刑，量刑重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

肆、沒收

一、按被告於本案事實欄一、㈠至㈤所示之行為後，刑法第2條、第11條、第38條已於104 年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日起施行，105 年6 月22日修正刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」

「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項）。

惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先於新修正刑法沒收專章之適用。

是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用原則，被告本案事實欄一、㈠至㈤（原判決雖贅述事實欄一、㈥及事實欄二部分，惟對於法律適用及判決結果不生影響，爰由本院予以補充更正之）犯行關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定及修正後刑法沒收專章等規定。

二、扣案由被告所運輸之之第二級毒品甲基安非他命共5 包（驗前總毛重5042.68 公克、驗餘總毛重5042.52 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.3777 公克），經送鑑驗，均屬第二級毒品甲基安非他命，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬之。

三、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（插置使用0000000000門號SIM卡1 張），係被告所有，並分別供其作為事實欄一、㈠至㈥、二所示各次販賣第一級毒品及運輸第二級毒品所用之聯絡工具；

扣案之乳液罐1 瓶為其裝放第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.3777 公克）所用，業據被告供明在卷（見原審卷第86頁至第87頁），應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

四、按毒品危害防制條例第19條第3項（修正後已移置於第2項，下同）規定：犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之；

係採相對義務沒收主義，凡犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，如屬於被告或共犯所有者，均應予以沒收，法院無斟酌沒收與否之餘地（最高法院99年度臺上字第1286號刑事判決參照）。

且其沒收範圍係以凡屬犯人所有供該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物為限，始得沒收（最高法院103 年度臺上字第1338號刑事判決參照）。

扣案之車牌號碼為8608-VP 號自用小客車，雖係登記在案外人盧巧悅名下（見原審卷第48頁），惟為被告所有，由被告支付貸款，僅係借名登記在案外人盧巧悅名下，業據被告供述在卷（見原審卷第48頁、第87頁），且被告於犯罪事實二所為運輸第二級毒品甲基安非他命時，亦係以上開車輛載運等節，有現場蒐證照片在卷可參（見偵卷第55頁至第76頁），是以扣案之車牌號碼為8608-VP號自用小客車，顯係被告所有供其犯運輸第二級毒品所使用之交通工具，爰依毒品危害防制條例第19條第2項之規定，於被告所犯運輸第二級毒品罪刑項下，為沒收之諭知。

五、刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

查被告販賣第一級毒品各次價金，詳如事實欄一、㈠至㈥所示，然均全數交予共犯綽號「○○」之人，業據被告供述在卷（見原審卷第20頁），被告雖陳稱其販賣第一級毒品及運輸第二級毒品之報酬，係從其積欠「○○」之款項扣除，惟卷內並無證據證明被告究竟積欠「○○」若干款項、「○○」是否確有因被告販賣及運輸而抵銷債務，且被告於偵查中亦表明「○○」迄今未給予報酬（見偵卷第142 頁反面），難認被告為本案犯行後確有取得犯罪所得，顯見被告本次販賣第一級毒品及運輸第二級毒品行為時，所得價金最終均悉由共犯「○○」取得，且亦未獲得其他財產上之利益，自不得對之宣告沒收。

六、扣案之三星廠牌行動電話（插置使用0000000000號門號SIM卡1 張）、蘋果廠牌行動電話2 支，均無證據證明為供被告犯本案犯行之用，應與本案無關，而均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

【附表】
┌───┬────┬────────────────┐
│編  號│犯罪事實│所犯罪名、應處之刑及沒收        │
├───┼────┼────────────────┤
│  1   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈠  │有期徒刑柒年玖月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  2   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈡  │有期徒刑柒年捌月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  3   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈢  │有期徒刑柒年拾月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  4   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈣  │有期徒刑柒年捌月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  5   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈤  │有期徒刑柒年捌月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  6   │犯罪事實│乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處│
│      │一、㈥  │有期徒刑柒年捌月。              │
│      │所示犯行│扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含插 │
│      │        │置使用0000000000門號SIM卡壹張） │
│      │        │，沒收之。                      │
├───┼────┼────────────────┤
│  7   │犯罪事實│乙○○犯運輸第二級毒品罪，處有期│
│      │二、所示│徒刑肆年。                      │
│      │犯行    │扣案之第二級毒品甲基安非他命共伍│
│      │        │包（含包裝袋伍個，其中甲基安非他│
│      │        │命驗前總毛重伍仟肆佰零貳點陸捌公│
│      │        │克、驗餘總毛重伍仟肆佰零貳點伍貳│
│      │        │公克、驗前總純質淨重肆仟柒佰肆拾│
│      │        │玖點捌陸公克）、第二級毒品甲基安│
│      │        │非他命共肆包（含包裝袋肆個，其中│
│      │        │甲基安非他命驗餘淨重拾伍點參柒柒│
│      │        │柒公克），均沒收銷燬之。扣案之HT│
│      │        │C廠牌行動電話壹支（含插置使用090│
│      │        │0000000門號SIM卡壹張）、乳液罐壹│
│      │        │瓶及車牌號碼0000-00號自用小客車 │
│      │        │壹台，均沒收之。                │
└───┴────┴────────────────┘