臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,原上訴,56,20180320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 黎懿萱
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人
即 被 告 楊舒雯
上 訴 人
即 被 告 郭俊明
上 訴 人
即 被 告 徐輝榮
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人
即 被 告 廖敏吉
上 訴 人
即 被 告 連義鴻
上 訴 人
即 被 告 高證奇
選任辯護人 莊家亨律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳俊德
上 訴 人
即 被 告 黃則羲
上 訴 人
即 被 告 楊雅琪
上 訴 人
即 被 告 詹煌吉
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原訴字第23號，中華民國106年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3709、11246、11251、13265、13266號、105年度少連偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原判決第7頁㈡段第1行、第11頁第15行有關附表二編號21，誤載為附表編號22或附表二編號22，不影響裁判本旨，應更正為附表二編號21外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

另原審判決附表二編1、2、3、4宣告刑欄黃則羲主文部分，贅載「各」字；

附表二編號5宣告刑欄黃則羲、許澤雄主文部分漏載「各」字，均不影響裁判本質，併此說明。

二、上訴人即被告（下稱被告）等人上訴意旨：、被告黎懿萱、徐輝榮上訴意旨以：

㈠、若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

準此，顯不得僅以被告或共犯之自白，作為有罪判決之唯一證據，必共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，否則即與法有違「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

之規定。

㈡、量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），並應受比例或平等原則（即所謂內部界限）之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。

準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。

基罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。

從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。

足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。

因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。

不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒人有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。

就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。

其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴背的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。

問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

㈢、再按，目前大多數審判實務就詐欺既遂罪部分見解認為：修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合。

至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨，固為目前實務之見解所採。

惟本案詐欺集團參與成員眾多，以所收集不特定大陸民眾之資料及人頭帳戶等資料、共同組成電信詐騙房、以群發系統方式向不特定之大陸地區民眾施行詐術行騙，成功後再以轉帳、派員提領詐欺款項等手法觀之，可知集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等自始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行為。

又數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。

是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例參照）。

另參諸時下受詐欺之人未必僅有一次交款紀錄，在同一次遭受詐欺過程中，不無有單一被害人將款項分次於數日交予詐欺集團成員，或同日多次一再交款與不同詐欺集團成員等情形之可能性存在，倘僅以犯罪日數之不同，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，是基於「罪疑有利被告」之原則，僅能從輕認定本案詐騙集團成員雖於犯罪行為之始日在詐騙機房開始運作起，至犯罪行為之末日為警查獲為止，陸續進入本案詐騙機房，係著手對同一被害人詐欺取財犯罪構成要件之接續實行，而包括於一行為予以評價。

有台灣台中地方法院104年度原訴字第42號判決要旨足參。

㈣、經查本件，原審判決除就被告犯行之犯罪次數認定顯屬率斷外，量刑裁量亦恣意無章而有違公平原則。

分述如下：認定犯罪次數不當部分：1、被告所涉詐欺犯行部分，應僅限於【宅神爺】詐欺機房 部分，與其餘【錢來也】、【小刀】2機房之詐欺機房犯 行無涉。

2、按本件起訴伊始檢察官予起訴書中即一再明言，被告所 參與之詐欺機房其SKYPE代號為【宅神爺】詐欺機房。

有 該起訴書第6頁第4行以下至第7頁第1行之記載為憑。

3、次按，本件被告所屬【宅神爺】詐欺機房之現場管人許 澤雄於105年6月2日之偵訊中明確證述：「（問：以門機 房在SKYPE帳號是叫宅神爺？）是，我....。」

（詳參本 案105年度偵字第3709號偵卷第209頁正面倒數3行至2行 ）。

4、再按，許澤雄復於105年6月6日3次警詢中，再次明確證 述：「（問：所任職之詐騙機房名稱為何？為何警方於 電腦資料中有查獲「宅神爺」12-1月業績表、「錢來也 」12-1月業績表、及「小刀」12-1月業績表等3份業績表 ，是否為同一組詐騙機房？）我們機房SKYPE對外聯繫是 以宅神爺名義，我們那裡只有1組詐騙人員負責1、2線詐 騙工作，沒分成3組。」

云云（詳參同上偵卷第230頁正 面倒數第3行至同頁背面第3行）。

從而可知，被告所屬 之詐騙機房僅係【宅神爺】詐欺機房，其餘【錢來也】 、【小刀】2機房均與被告無涉。

該二機房之犯罪事實更 不牽拖於被告。

5、綜上小結，被告雖有涉犯詐欺犯行，然被告所應負責之 詐欺犯行顯應以「宅神爺」12-1月業績表之犯罪次數為 限，如再無端硬入被告於另二【錢來也】、【小刀】2機 房之犯行，顯於法無據。

6、且查，依本件全卷証下列客觀事實，被告所屬「宅神爺 」詐欺機房與另二【錢來也】、【小刀】2機房亦顯不可 能係1組機房。

(1)機房之人員不同：<1>宅神爺機房之1線人員為：番薯、小熊、小小、阿宏 等人（唯查被告所屬宅神爺機房中何人係小小、阿 宏係自始不明，未曾確定）。

<2>錢來也機房1線人員為：阿轟、阿翔、老K、小希、 阿淇、小白等人。

<3>小刀機房1線人員為：番薯、小熊等人。

<4>揆諸一般經驗法則及本件詐欺機房之實務案例，怎 可能同一機房，會有不同之1線人員（詳參105年度 少連偵字第87號偵卷第127頁至129頁）。

(2)重複作帳：<1>小刀機房於某年12月6日有1筆詐欺既遂款項1.25萬 人民幣入帳，而宅神爺機房某年12月6日亦有1筆詐 欺既遂款項1.5萬人民幣入帳，如係同一詐欺機房 ，何須如此大費周章分別作帳，顯與常情不符而違 一般經驗法則，然原審對此違背經驗法則乙節，自 始未為說明。

<2>同樣情形，小刀機房於某年12月30日有1筆詐欺既遂 款項3.21萬人民幣入帳，而錢來也機房某年12月30 日亦有1筆詐欺既遂款項2.82萬人民幣入帳，如係同 一詐欺機房，何須如此大費周章分別作帳，顯與常 情不符而違一般經驗法則，然原審對此違背經驗法 則乙節，自始未為說明（詳參105年度少連偵字第87 號偵卷第127頁至129頁）(3)綜上小結，合諸一般經驗法則既詐欺機房之實務案例 ，顯不可能同一機房有不同之1線人員，更不可能同 一機房重複記帳增加被查緝之風險，從而，被告所屬 宅神爺機房，絕不是錢來也機房或小刀機房，原審所 認顯屬臆測並無據。

7、綜上所述，被告既不屬錢來也機房或小刀機房，被告所 涉犯行當然與錢來也機房或小刀機房之犯行無涉，詎原 審竟未據事實即羅織被告罪名，洵於法無據。

量刑裁定未依刑法57條，而違背比例原則及平等原則。

1、核諸被告之刑事前案記錄可知，被告生平除本件犯行外 ，不無任何刑事前科，素行確係尚好。

且本件被告雖有 參與詐欺犯行，唯觀諸上揭業績表之記載，被告未曾有 任何業績，亦即並未有任何被害人係因被告之話術直接 被騙，故被告之犯行顯造成被害人、社會損害較輕微。

詎原審竟重處被告有期徒刑2年4月。

2、唯查，(1)共同被告許澤雄，係本件宅神爺機房之現場管理人， 至少係機房中之2線人員，並於偵訊中自承擔任2線人 員時，有詐欺既遂人民幣3000元、2萬1500元、1萬200 0元及500元之業績。

原審竟僅科處其有期徒刑2年5月 。

(2)又共同被告連義鴻，亦係本件被告所屬宅神爺機房之1 線人員，但渠因有其他刑事前案記錄，而有累犯加重 其刑之適用，原審竟亦僅科處其有期徒刑2年5月。

(3)再共同被告廖敏吉（代號翔），亦係本件被告所屬宅 神爺機房之1線人員，但核諸上開業績表之記錄，渠有 在某年12月27日及12月30日有擔任1線人員，而詐欺既 遂2次，金額分別人民幣0.25萬、2.82萬元，渠之犯行 已直接造成被害人、社會之重大損害。

雖渠犯行次數 有少被告3次，但基於渠犯行之嚴重危害，原審竟亦僅 科處其有期徒刑2年2月。

(4)以上科刑記錄有原審判決書足據。

3、綜上所述，原審之科刑裁定，置刑法第57條之量刑規定 於不顧，並違背比例原則及平等原則，而於法無據。

緩刑未諭知之失當。

1、按「法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執 行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明 定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有 無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切 情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無 關係。」

最高法院29年上字第26號判例要旨，對緩刑宣 告之實務適用有精確之闡釋。

亦即只要有無累犯之虞， 及能因刑罰之宣告而策其自新等一切情形，而與案情是 否可原無關。

2、經查本件，被告素行良好，且雖因年輕識淺，一時失慮 誤觸法網，而永生難忘，且因不諳騙術尚未造成被害人 及社會之直接損害，雖所犯係人人皆曰可株之詐欺罪行 ，但被告既已無再犯之虞，且已因徒刑之宣告而惶惶終 日，如對之諭知緩刑之宣告，絕對能策勵其自新，而永 世脫離犯罪行為。

3、詎原審除有上揭量刑違背比例原則暨平等原則之不當外 ，亦可能僅因被告所犯係輿情不能原諒之詐欺犯行，而 未依上開高法院判例見解依一切情形審慎裁量，從而， 原審未諭知被告緩刑之宣告，亦有未洽。

、被告楊舒雯上訴意旨以：被告案發後，即認罪坦承犯行，深感悔悟，已找正常工作，憑自身勞力賺錢。

被告係初犯，因不知法律，誤觸法網。

被告父親已年長，兄弟姐妹都已亡故，只剩被告照料，請從輕量處，並給緩刑機會。

、被告郭俊明、吳俊德、黃則羲、詹煌吉上訴理由以：本案被告已與大陸地區被害人洽談和解事宜，請同意被告與被害人協商，並給被告緩刑機會。

事實審法院量刑時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罪當其罰，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

原判決認定本案多名被告各犯如附二編號1至21；

或附表二編6至21所示之罪，但量刑卻有差異，似乎有違比例原則。

被告等沒有任何財產，負債累累，生活拮据，處境堪憐。

被告等經此偵審教訓後，當知慎戒，無再犯之虞，請從輕量刑。

、被告廖敏吉上訴意旨以：基於罪疑惟輕之刑事法原則，被告廖敏吉之行為如原審判決附表二編號9至20，被害人不明，應認有一不特定大陸地區民眾受害，包括評價論以一加重詐欺取財既遂罪，始符合刑法競合理論。

原審逕以犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，實有違誤。

從被告犯罪情狀觀之，與其所犯刑法第339條之4之法定刑相較，有情輕罰重之情，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，有刑法第59條酌減其刑之事由。

被告係為家計生存方偶罹刑典。

被告一時偏差誤入歧途，即被警查獲，參與詐騙時間不長。

且未獲得任何報酬即被查獲，實無所得。

又被告未有前科紀錄，對其犯行均坦承不諱，主動配合偵查。

目前工作穩定，又自行創業，累積商譽談何容易，被告不可能再犯自毀前程，被告無再犯之可能。

被告遲未與被害人和解，非被告怠惰不為，而係實際上不能也。

不能與被害人達成和解，實無法完全歸責於被告。

請給緩刑機會。

、被告連義鴻上訴意旨以：原判決逕認附表二被害人受詐騙金額，卻未提出相關事證證明，亦未有任何被害人資料，顯無證據證明有大陸地區人民遭受詐騙。

又被告於偵審階段坦承所有犯行，配合調查，經此教訓不致再犯，原審量刑過重。

、被告高證奇上訴意旨：原判決對於罪數採取日數認定方式，固非無據。

但若被害人同一，自無以日數作為罪數認定依據。

原判決附表二被害人不明，亦無證據足以區分特定被害人分屬不同之人，依罪疑惟輕，應採有利被告之認定，原審判決此部分自有違誤。

刑法第339條之4詐欺罪係侵害個人財產法益，故就罪數認定，應以遭受之財產監督權人人數為據。

倘若被害人同一，縱被告數日對被害人施行詐術，侵害同一法益，應僅論以一罪。

反之被害人有數人時，除符合想像競合犯、接續犯或集合犯而論以一罪，仍應以數罪分別論之。

本案原審判決附表二編號1至20之被害人，均記載不明，亦無證據可資佐證或特定區分被害人分屬不同之人，當有可能是同一被害人，因被詐騙而於不同時日交付款項。

既有同一被害人之可能，檢察官未舉證證明為不同被害人，應採有利於被告之認定。

原判決逕以日數作為認定罪數標準，當有違誤。

原判決科刑時，未區分被告所分工之角色僅為第一線人員，屬於最低層人員，且被告無任何前科，原判決漏未審酌，亦有違誤。

原判決量刑及定應執行有過重之情形。

被告已有正當工作，努力改過向善，經此偵審程序無再犯之虞，請給予緩刑機會。

、被告楊雅琪上訴意旨：被告患有甲狀腺抗進，須長期固定就醫。

案發後，就坦承犯行，已找正常工作，憑自身勞力賺錢。

此次係初犯，因不知法律，誤觸法網。

被告已深具悔意，請給緩刑機會。

、被告等人於本院審理時，均辯稱：只參與財神爺機房，錢來也、小刀機會未參與。

三、駁回上訴之說明：、被告黃則羲綽號小熊、被告連義鴻綽號阿宏（鴻）、被告詹煌吉綽號小籃（蘭）、被告楊雅琪綽號阿淇、被告吳俊德綽號小小、被告高證奇綽號老Ｋ等情，業據被告黃則羲、連義鴻、詹煌吉、楊雅琪、吳俊德、高證奇等人於本院準備程序、審理時供明（本院卷一第182、183頁、本院卷二第52頁）。

共犯黃慈翰綽號翰（或漢）、少年李０君綽號轟（阿轟）、林世閔綽號白（小白）、徐偉輯綽號蕃（蕃薯）、許澤雄號老ａ（老仔）等情，亦分據林世閔、高證奇、徐偉輯、吳俊德、李０君等人於警詢時供明（見少連偵卷一234頁、267頁、280頁、296頁；

少連偵卷二第30頁、49頁）。

依錢來也12-1月份業績表、宅神爺12-1月份業績表、小刀12-1月份業績表，及小熊、阿宏（鴻）、小蘭（籃）、阿翔、阿淇、小小、老Ｋ等之12月至1月間個人業績表之記載（少連偵字87號卷二第127至133頁）。

錢來也之參與者，有小小、阿翔、老Ｋ、小熊、阿淇、小蘭；

宅神爺之參與者，有小小、小熊、阿宏、小蘭；

小刀之參與者，有小蘭、小小、小熊。

個人業績表之記載，核與錢來也、宅神爺、小刀12-1月份業績表一致《除阿翔即廖敏吉個人業績表日期之記載為10/30、10/30（同上卷第131頁）與錢來也12-1月份業績表記載為12/30、12/30（同上卷第127頁），有不一致之情形外，薪資欄之記載則相同》，其餘之被告之記載則均相符。

如黃則羲（小熊）個人業績表上日期、薪資之記載，均與宅神爺、小刀、錢來也12-1月份業績表之記載相符，且無重複記載作帳之情形。

足認個人業績表均係轉載自宅神爺、小刀、錢來也12-1月份業績表，作為給付為詐欺集團成員之被告等人報酬之依據，且無重複作帳之情形。

亦即宅神爺、錢來也、小刀等12-1月份業績表有關被告等人業績之記載，均分別係被告等人所為，且宅神爺、錢來也、小刀均係同一詐欺機房。

被告等人辯稱，錢來也、小刀機房部分未參與，原審認定罪數不當云云，均與事實不符，不能採信。

另被告黎懿萱、徐輝榮之辯護人辯稱有重複作帳之情形，亦與事實不符，不能採信。

另原審判決依被告等於原審之自白及上開業績表，認定被害人被詐騙之金額，並無被告連義鴻所指，無證據證明大陸地區人民遭受詐騙之情形。

、關於本案罪數之認定，原審已敘明：「查詐騙電信機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工，往往係利用群發詐騙語音封包之方式誘騙被害人上勾，或利用集團內大批人力同時分別撥打電話向不特定被害人行騙，再層層轉接電話予扮演不同角色之集團成員後，誘使被害人陷於錯誤依指示匯款轉帳，其後再由合作之轉帳車手集團轉帳提領贓款。

集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主體之手足各自分擔工作，縱由集團內之不同成員同時向不同被害人行騙，於自然行為上係各自獨立之行為，惟如以集團犯罪之整體性觀之，仍應認以一行為，並由集團內成員共負其責。

本案電信機房成員之作息依被告許澤雄所述，係每日群發詐欺語音封包予不特定之大陸地區人民後，由電信詐欺機房成員對受騙回撥電話之被害人完成詐欺行為，並於每日下午3時30分下線休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，應以每日作為區分各行為之標準，以一日論以一行為，於同日有複數被害人受騙時，係以一行為侵害數個財產法益，為同種想像競合犯，從一情節較重之加重詐欺取財罪處斷。

是如附表二之各編號行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。」

原審依所認定之事實，認應以一日論以一行為，同日有數被害人時，應依想像競合犯規定論以一罪。

認事未違經驗法則、論理法則，適用用法律，亦未違規定。

被告黎懿萱、徐輝榮、高證奇、廖敏吉上訴爭執被告等犯罪罪數，或辯稱本案電信詐欺犯罪，分工甚細，人員眾多，自始具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案犯罪，應視為數個舉動之接續施行，予以包括一行為評價，論以一罪。

或辯稱於被害人不明時，依罪疑有利被告原則，應認僅有一大陸地區民眾受害，並依被害人數計算罪數，原判決依日數作為認定罪數之標準，於法有違誤。

查附表二編號21部分，被害人有文圓圓、孫亞茹、陳雲香、李丹茜、王賢亮、閏坤、李玉石等7人，因原審依被告等之自白及上開宅神爺、錢來也、小刀12-1月份業績表、被告等之個人業積表，認定被告等犯罪事實，並依所認定之事實，每日論以一詐欺行為。

故附表二編號21部分有7位被害人，僅論以一罪，並非不利於被告，即無違反罪疑有利被告之原則。

如依高證奇辯護人上開辯護，則應論以7罪，反不利於被告。

被告黎懿萱、徐輝榮、廖敏吉、高證奇等人上開辯解，均難採據。

、①按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事判例參照）。

②又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上第21號）。

③刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

④又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。

當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（72年台上字第6696號判例參照）。

原審已審酌被告吳俊德、郭俊明前已有2次加入電信詐欺機房之前科，被告詹煌吉前亦有1次加入電信詐欺機房之前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院102年度易字第1531號、臺灣高雄地方法院105年度審易字第698號、臺灣彰化地方法院104年度易字第15號、104年度簡字第127號判決存卷可參。

其等仍不知悔悟再次加入本案電信詐欺機房，顯見前所處之刑未能收警惕嚇阻之效，應從重量刑。

並考量被告吳俊德、黃則羲、連義鴻、郭俊明、詹煌吉、黎懿萱、徐輝榮、高證奇、廖敏吉、楊舒雯、楊雅琪參與電信詐欺，所造成之社會危害性甚大，參酌被告參與機房之時間長短、分工地位，及犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如原判決附表二所示之刑，且均定其應執行之刑如原判決主文所示。

並說明本案被告高證奇所諭知之應執行刑已逾2年，不符緩刑之要件，無從宣告緩刑。

原審量刑時顯已審酌刑法第57條所列各款事由，量處刑度未逾法定刑度，定應執行刑亦無過苛情形。

被告黎懿萱、徐輝榮原判決附表編6至21所示各罪，所處刑法為1年、1年2月、1年3月，以刑法第339條之4第第1項加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，均屬低度量刑，並無量刑過重之情形。

而原判決就為累犯之連義宏、詹煌吉、林永章均有較重之量刑及定其應執行刑。

是被告黎懿萱、徐輝榮之辯護人以上詞指摘原審判決量刑及定應執行刑，有違比例原則、平等原則，且有未諭知緩刑之失當，並非有據。

另本案被告等人並無客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，無刑法第59條酌減其刑之適用。

被告楊舒雯、郭俊明、吳俊德、黃則羲、詹煌吉、廖敏吉、連義鴻、高證奇、楊雅琪分別以上詞指摘原審量刑過重，或定應執行刑過重，或未依刑法第59條規定酌減其刑、或有未諭知緩刑之不當等情形，均非有據。

、綜上說明，被告黎懿萱、楊舒雯、郭俊明、徐輝榮、廖敏吉、連義鴻、高證奇、吳俊德、黃則羲、楊雅琪、詹煌吉以上詞上訴，指摘原判決認定罪數不當、重複作帳，量刑未依刑法第57條，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，量刑過重；

未依刑法第59條規定酌減其刑（廖敏吉）及（黎懿萱、徐輝榮）未諭知緩刑之失當，均無理由，被告等人之上訴，均應予駁回。

四、依本案電信詐欺罪之犯罪性質、手段、對社會造成之危害及國民對此類犯罪之厭惡感，認本案被告等均不宜宣告緩刑。

另被告黃則羲、吳俊德、黎懿萱、徐輝榮、連義鴻、郭俊明、詹煌吉、高證奇、廖敏吉等人原判決定應執行刑均逾有期徒刑二年，依法不得宣告緩刑。

是被告等人聲請宣告緩刑，均不能准許。

五、原審被告許澤雄、林永章未上訴。起訴書附表三編號1之犯罪日期為104年12月3日，本案被告等人均尚未參與本案詐欺集團，檢察官未起訴被告有此部分犯罪，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何建寬提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日