臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,重侵上更(二),1,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度重侵上更(二)字第1號
上 訴 人
即 被 告 施教義
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院101 年度侵訴字第69號中華民國103 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第2952號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交，處有期徒刑參年陸月。

犯罪事實

一、丙○○住在代號0000-000000 成年女子（民國00年0 月生，真實姓名、年籍詳卷，以下稱乙○）住家附近，乙○每次騎乘腳踏車往返住處附近之商店或早餐店購物時，均會行經丙○○位於彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13之住處。

乙○於101 年3 月1 日上午11時30分許，騎乘腳踏車前往商店購物後，於返回住處途中，行經丙○○上開住處時，丙○○在乙○對向騎乘機車至乙○面前停下，其明知乙○為中度智能障礙之人（乙○經鑑定結果，其心理年齡約為6 歲以下），對於一般外界事務之知覺、理解、同意或抗拒性交行為之能力及判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，竟基於利用乙○心智缺陷不知抗拒而為性交之犯意，要乙○進入其住處客廳內，並招手及手比裡面要乙○進入，乙○不疑有他即與丙○○一起進入丙○○住處一樓客廳，乙○即坐在客廳長沙發上，丙○○即先掀起乙○之上衣，並親吻乙○之胸部，隨即褪去乙○褲子後，丙○○亦脫掉其衣、褲後，丙○○即要乙○躺在沙發上，丙○○再將乙○之雙腿拉開，以其手撫摸乙○胸部及陰部，再以其陰莖接續插入乙○陰道及口腔內抽動射精，對乙○為性交行為得逞。

嗣乙○返家後，將此事告知其妹0000-000000C（真實姓名、年籍詳卷，以下稱戊女），戊女驚覺有異而轉告其爺爺0000-000000D（真實姓名、年籍詳卷，以下稱丁男），丁男再轉告其子即乙○之叔叔0000-000000B（真實姓名、年籍均卷，以下稱丙男），經丁男及丙男進一步詢問後，因乙○不知性侵者之姓名，故由乙○直接帶同丙男等至丙○○住處，並指明其係在該處遭性侵，始報警處理，而查悉上情。

二、案經乙○、乙○之母0000-000000A（真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲○）訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。

依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人乙○（代號0000-000000 號）及告訴人即乙○之母（代號0000-000000A號）、告訴人乙○之妹（代號0000-000000C號）、告訴人乙○之叔叔（代號0000-000000B號）、告訴人乙○之爺爺（代號0000-000000D號）之姓名僅記載乙○、甲○、戊女、丙男、丁男，先予敘明。

二、關於證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。

經查，本件證人即告訴人乙○及證人丙男於檢察官偵訊時所為之證述雖為審判外之陳述，惟係採一問一答之證述方式，查無顯不可信之情況，又證人乙○及丙男在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○及丙男於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人乙○及丙男於檢察官偵訊時所為之證述，自均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

次按該條規定所稱「為證明犯罪事實存否所必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指先前陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符（包括審判中改稱忘記或不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符之情形在內），而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。

經查，本件證人乙○、丙男於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人就上開供述之證據能力已表示無證據能力，而經核證人乙○、丙男上開警詢中之陳述與渠等嗣後在偵查、原審及本院更一審時所述之情節均前後一致，自非為證明本件犯罪事實存在與否所必要者，均應認無證據能力。

㈢法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

查卷附財團法人彰化基督教醫院102 年3 月5 日102 彰基精鑑字第000000000 號鑑驗書及同院103 年4 月2日103 彰基院字第103040011 號函覆之丙○○鑑定報告書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

㈣行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）彰化醫院102 年2月22日彰醫病字第1020001242號函、秀傳醫療財團法人彰濱秀傳醫院紀念醫院102 年12月6 日102 濱秀醫字第1021563號函，均係對原審法院函查事項所為之覆函，屬被告以外之人於審判庭外所為之書面陳述，且被告及其辯護人就此已表示無證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，應無證據能力。

㈤「除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第3款訂有明文。

其立法理由認「…另除前2 款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育記錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其具有證據能力」。

查台灣婦產科醫學會168 期會訊所刊載由顏兆雄撰寫之「年輕女性處女膜裂痕之意義」一文，雖非例行性文書，但文書之製作人為婦產科醫生、國防醫學院副教授，於製作時，係基於醫學專業知識且無個人主觀色彩而製作，並係登載於專業醫療期刊，雖係審判外所製作，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，仍有證據能力。

㈥刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，被告、檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

㈦傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案之現場照片，係透過攝影設備對現場人物、景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承告訴人乙○平時騎腳踏車會經過其住處前方之道路，惟矢口否認對告訴人乙○有何性交犯行，辯稱：伊從未對乙○為性交行為，且伊陰莖無法勃起，根本不可能為本案犯行等語。

二、關於被告有無於上開時、地，以其陰莖接續插入乙○陰道、口腔內抽動為性交行為之認定：㈠證人即告訴人乙○證述如下：⒈證人乙○於偵訊證稱：101 年3 月1 日上午11時30分許我騎腳踏車去我家附近的雜貨店買東西，我要回家的時候，在路上遇到那個叔叔（按即被告），他家當時沒有人在，我進去他家之後，他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他在沙發上用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道，及將陰莖放在我的嘴裡，還有把精液射在我的嘴裡，後來他還有拿衛生紙擦拭自己的陰莖等語（見他字卷第17頁）。

⒉證人乙○於原審審理時證稱：他卷第11頁下方照片是我們村裡的雜貨店，我會騎腳踏車來雜貨店買東西，回來會經過他卷第15頁下方照片的這個地方，當天我穿上衣和長褲，沒有穿內衣、內褲，騎腳踏車去買早餐吃，吃飽後騎車要回家時，遇到壞人即現在螢幕看到的人（按即丙○○），他當時騎摩托車從對面騎到我面前，他叫我進去他家裡，我不認識他，但他叫我進去。

（問：他有沒有拉妳？）點頭。

（問：他騎摩托車怎麼拉妳？）他停下來。

（問：停下來他就抓妳的車子還是怎樣呢？）招手。

（問：他招手叫妳過去，然後呢？）手比裡面。

（問：妳就跟著進去了嗎？還是他有用力的拉妳下來，或是拉妳車子？）沒有。

（問：他還有對妳做什麼動作嗎？不然妳怎麼進去的？）不記得了。

（問：他有沒有用手拉妳？）沒有。

（問：有沒有推妳進去？）沒有。

（問：老師不是說不可以去陌生人的家，妳為什麼會進去？）壞人拉我（手臂）。

（問：妳的腳踏車呢？）在外面。

（問：他拉妳的時候，妳腳踏車有倒掉嗎？）沒有。

（問：妳這樣被拉著的時候，妳腳踏車是牽著的嗎？）不記得了。

（問：壞人騎摩托車看到妳，跟妳比一比，叫妳進去，後來他就拉妳的手，那他的車子跟妳的車子呢？）不記得了。

（問：後來妳們就到他房子裡面的嗎？）點頭。

進房子後，我沒有上樓，我就坐在一樓長沙發上，被告將我的衣服半掀開，親我的胸部，再將我的褲子脫掉，被告脫他自己的衣服及褲子，被告推我躺下來，將我的腿拉開，他有抓我的胸部，又用尿尿的地方去弄我的嘴巴後，他也有用他尿尿的地方碰我尿尿的地方，又用手及尿尿的地方一直戳我尿尿的地方，我覺得很痛，他尿尿的地方有插入我的下體，他有摸我尿尿的地方，他尿尿的地方有放進我尿尿的地方，他還有把他尿尿的地方放入我的嘴巴。

他尿尿的地方有流出白白或黏黏的東西，白白黏黏的東西流到我尿尿的地方，也有流在我的嘴巴裡面，後來他有拿衛生紙擦他尿尿的地方及幫我擦我尿尿的地方，擦完之後他自己穿他的衣服、褲子，我自己穿我的褲子，穿好後即走出去，他在裡面沒有跟我講什麼，他也有沒有拿東西給我吃或拿錢給我，我走到外面後就騎腳踏車回去，我後來是因為壞人欺負我，尿尿的地方上廁所時會痛才跟妹妹跟阿公講，我不敢跟媽媽說，媽媽會罵我。

我有帶警察去找過那個壞人住的地方等語（見原審卷第125 頁反面至第138 頁）。

⒊人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人年齡、教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

甚或陳述者若因年紀尚小，或因智能障礙，以致無法一一完整地陳述每一次所發生事件之詳細經過，而係以跳躍示方式陳述此事件，此等因陳述者之個人語言表達能力及特質所產生之證述上之問題，若詢問者在此時無法從其陳述中設想其陳述之各種可能狀況，再請陳述者一一加以確認釐清，甚至請陳述者就該案案發過程雙方之行為摸擬示範，以確認案發當時之真正情節，則單以陳述者跳躍式文字上之描述，常有遺漏致與真實情況有相當大之差距，若事後再以陳述者於交互詰問時，經雙方詰問一一加以釐清後所為之前未陳證述到之細節，即認陳述者所為證述全部不可採，自亦不可。

⒋又若證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。

況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許，尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

查證人乙○就被告有無以手指進入其陰道等，於歷次訊問中雖有不盡一致之處，惟證人乙○於偵訊、原審證述被告如何於沙發上以陰莖插入其陰道、口腔而性侵得逞之主要情節，大致相同。

再參酌證人乙○為中度智能障礙，心智年齡為6 歲以下，對於某些案發情節之記憶與表達，不若常人，自難於事後以非智能障礙之成年人標準，審視證人乙○的證述是否一一相符，此細部證詞的歧異，實不足推翻其上開證詞之真實性。

是以辯護人以證人乙○證述情節前後不一為由，認為證人乙○證言全部不可採信，並無可採。

⒌綜上，足認被告在其住處前要證人乙○進入其住處客廳內，並招手及手比裡面要證人乙○進入，證人乙○乃進入被告住處之一樓客廳，證人乙○即坐在客廳長沙發上，被告即先掀起證人乙○之上衣，並親吻證人乙○之胸部，隨即褪去證人乙○褲子後，被告亦自己脫掉其衣、褲後，被告即要證人乙○躺在沙發上，被告再將證人乙○之雙腿拉開，以其手撫摸證人乙○胸部及陰部，再以其陰莖接續插入證人乙○陰道及口腔內抽動射精，而對證人乙○為性交行為得逞。

嗣證人乙○返家後，因上廁所時陰部會痛，才將此事告知其妹。

㈡告訴人乙○之智力測驗約為中度智能不足，心智年齡約為6歲以下，有財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第101070001 號精神鑑定報告書1 份在卷可稽（見偵卷第61至63頁）。

其因前述智能障礙情形，且不知道被告之真實姓名，而無從正確表達係遭何人侵害，只能帶同丙男直接前往「彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13」指認該處即是其遭人性侵之地點一情，業經證人丙男於原審證述「（問：她講名字還是講他住哪裡？）她不知道名字，但是知道他住哪，而且我們還叫她帶我們去看到底是哪一戶人家，我們才知道的」、「（問：所以你們就走到她說被性侵的地方嗎？）對，我要知道到底是哪裡，因為她不知道對方的名字，她講不出來」、「（問：她一經過就直接跟你指是那個地方嗎？）對，她一經過就跟我說就是那一戶」、「（問：被告旁邊有沒有其他住戶？）有，旁邊一排都是住家」、「（問：所以是她帶你去的，不是你帶她到處亂繞的？）不是」、「（問：被害人有形容過被告的住處長什麼樣子或特徵嗎？）沒有，她直接帶我去，就找到被告的地方了」等語（見偵卷第115 頁反面至第116 頁）。

嗣告訴人乙○於警局接受訊問時，於僅有社工人員單獨陪同而未遭丙男任何明示或暗示之情狀下，於眾多照片當中正確指認居住於前開地址之被告即係對其為性侵之人一節，亦有指認犯罪嫌疑人記錄表在卷可查（見警卷第12頁），並經證人即丙男於本院更一審審理時證稱：「（問：在警察局問案的時候，你有無與被害人乙○在一起訊問？）做筆錄的時候應該沒有」、「（問：當時是否你在警察局做筆錄，然後你的姪女被一個社工帶去另外的地方問案？）對，是這樣」、「（問：當時你有無用任何言語或方法跟你的姪女表示說就是他，或誘導她一定要說就是丙○○？）我們沒有在一起」、「（問：所以這件案子是你姪女帶你到被告家去，後來警察問案時，是你在警察局，她被社工帶去地下室另外問？）是分開沒錯，是社工陪同沒錯」等語明確（見本院更一審卷第174 頁反面）。

綜觀上情，告訴人乙○先是於眾多住宅中，直接指稱「彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13」處即係其遭他人性侵之地點，嗣於警局眾多照片中又指認被告為對其性侵之人，且被告住所確為彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13，以告訴人乙○中度智能不足、心智年齡約為6 歲以下之智能狀況，暨其與被告年齡相差近46歲，被告復自承告訴人乙○雖常獨自一人騎乘腳踏車經過其住家門口，但不曾打招呼，亦不認識等語（見偵卷第4 頁反面），可知被告與告訴人乙○彼此生活上並無交集，則若非告訴人乙○確有遭被告在被告住處性侵，應無連續為上述正確指認之可能。

此適足以佐證告訴人乙○關於其遭被告性侵之證詞，確屬真實可信。

㈢本件係因告訴人乙○上廁所時下體疼痛，而主動向其妹戊女提及其下體疼痛，戊女驚覺有異並轉告叔叔丙男及爺爺丁男等情，業據證人戊女、丙男、丁男於原審審理時及證人戊女於偵訊證述明確（見他字卷第25頁，原審卷第113 頁反面、第118 頁）。

是依據證人戊女、丙男、丁男上述親自經驗、知覺之客觀事實可知，告訴人乙○係在未經家人察覺有何異狀前，即主動向戊女提及下體疼痛一事，再參照財團法人彰化基督教醫院就告訴人乙○之智能程度，能否清楚描述遭性侵的過程一節，說明：乙○之智能程度不足6 歲，僅能就事件之具體而直接發生的事情做描述，其餘抽象概念的回答（包括時間長短、性交的概念）則應無法具體陳述。

而其能力應不足以決定性自主，其抗拒之能力亦應極低。

其智能應難具有完美編造事實的能力（意即告訴人乙○要刻意有目的的說謊，其能力明顯不足達成），有該院102 年3 月5 日102彰基精鑑字第000000000 號函在卷可稽（見原審卷第73頁），則以乙○不足6 歲之智能程度，且無虛構事實之能力，若非確有其事，當無前述之舉動，此益證被告確有對告訴人乙○為性交之犯行無誤。

㈣又被告於案發當時為一人獨居，此據其自承「（問：你平常跟誰同住？）我一人住，我太太她要帶孫子，所以大部分的時候會去台北，我太太有時候會把孫子帶回家裡住」、「（問：你太太最後一次去台北是什麼時候？）過年的時候有帶孫子回來，過完年後沒多久就帶去台北，到現在都沒有再帶我孫子回來過」等語（見偵字卷第47頁）；

再被告住家客廳有2 短1 長共3 件式黑色沙發，亦有嫌疑犯住處客廳內物品擺設相關位置照片附卷為憑（見偵字卷第20頁至第22頁）。

而被告獨居之生活狀況與客廳沙發擺設，核與告訴人乙○證稱係在長長、軟軟的椅子上遭性侵、當時別無他人、「是黑色軟的椅子有3 張，桌子放在椅子的中間」等詞相吻合（見原審卷第132 頁反面、第138 頁，他卷第18頁）。

此益證告訴人乙○前開指訴信而有徵，堪可採信。

㈤戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院精神鑑定報告書載明：乙○臨床上之精神醫學診斷為中度智能障礙，並因此導致其描述事件發生的原因和細節上，比較缺乏條理和順序。

心理測驗中，迷你精神狀態檢查總分為11分，落入缺損範圍。

其需3 次練習才可完整登錄3 項詞彙，在經過延宕後，雖然無法自由回想起來，但可正確再認（說3 個選項讓其選擇），顯示乙○在短暫延宕的情況下，仍可從干擾中選出自己的記憶。

顯示乙○之記憶功能中之獲得與儲存功能仍保有一定能力，但提取功能較差，這也反應在會談過程中，許多過程需再三確認，但如有提示或選擇，其指認即使干擾後仍可一致。

而會談過程，乙○可主動談及被害過程，使用其常表達之用語，談論過程帶著適當之情緒反應，並非一次完整講完，而是需會談人員逐步詢問拼湊，談及與被害過程無關之當日事務，如交通方式、外出目的，內容雖簡單，但其陳述一致，與偵訊記錄亦大致相符。

因此認為乙○之證詞可信度為高，亦有該院103 年4 月12日戴德森字第1030400039號函檢附之精神鑑定報告書附卷可參（見原審卷第219 至221 頁）。

是以告訴人乙○雖係中度智能障礙之人，但於鑑定時就本案重覆陳述時，仍能表達出被告本案犯行之過程，並與偵訊筆錄所載內容相符，證言具有高度憑信性，自得佐證乙○之指證應屬真實（至次方被告是否使用強制力，此則涉及行為之評價，詳後述）。

三、關於被告有無強力將乙○拉進屋內之認定：⒈證人乙○雖於原審審理檢察官詰問時證稱：「（問：妳還記得妳騎腳踏車經過這個地方的時候，有沒有被人拉進去裡面？）有」、「（問：被什麼樣的人拉進去的？）男生」「（問：妳剛剛有看到那個男生嗎？）有」、「（問：妳被拉進去後，發生了什麼讓妳會害怕的事？）胸部、尿尿的地方」、「（問：他尿尿的地方有沒有放到妳尿尿的地方？）有」、「（問：他還有沒有把他尿尿的地方放在妳身體的哪裡？）嘴巴」等語（見原審卷第126 頁反面至第127 頁反面）；

及於辯護人詰問時證稱：「（問：妳以前買完早餐之後，有被人家拖到一個房子裡面嗎？）有」、「（問：妳知道拖妳的人大概長什麼樣子嗎？）胖胖的，老的」等語（見原審卷第128 頁反面），即證人乙○證稱被告有將其拉進被告住處對其性交。

⒉惟查：①證人乙○於原審審理時於辯護人詰問時又證稱：「（問：妳知道他那時候為什麼要把妳拖到房子裡面去嗎？）不知道」、「（問：妳有沒有跟他說不要？）沒有」等語（見原審卷第128 頁反面）。

即證人乙○證稱被告將其拖至房子裡，惟證人乙○沒有說不要。

②又證人乙○於原審審理時於審判長詢問時證稱：當天我騎腳踏車要回家時，遇到壞人即現在螢幕看到的人（按即丙○○），他當時騎摩托車從對面騎到我面前，他叫我進去他家裡，我不認識他，但他叫我進去。

（問：他有沒有拉妳？）點頭。

（問：他騎摩托車怎麼拉妳？）他停下來。

（問：停下來他就抓妳的車子還是怎樣呢？）招手。

（問：他招手叫妳過去，然後呢？）手比裡面。

（問：妳就跟著進去了嗎？還是他有用力的拉妳下來，或是拉妳車子？）沒有。

（問：他還有對妳做什麼動作嗎？不然妳怎麼進去的？）不記得了。

（問：他有沒有用手拉妳？）沒有。

（問：有沒有推妳進去？）沒有。

（問：老師不是說不可以去陌生人的家，妳為什麼會進去？）壞人拉我（手臂）。

（問：妳的腳踏車呢？）在外面。

（問：他拉妳的時候，妳腳踏車有倒掉嗎？）沒有。

（問：妳這樣被拉著的時候，妳腳踏車是牽著的嗎？）不記得了。

（問：壞人騎摩托車看到妳，跟妳比一比，叫妳進去，後來他就拉妳的手，那他的車子跟妳的車子呢？）不記得了。

（問：後來妳們就到他房子裡面的嗎？）點頭等語（見原審卷第130 至132 頁）。

依證人乙○上開證述，足認證人乙○於案發時騎腳踏車行經被告住處前時，被告恰巧騎乘機車行經該處，被告乃從對面騎到證人乙○面前停下，向證人乙○招手、手比裡面，叫證人乙○進入被告住處，被告沒有用手拉其，也沒有推其，惟於審判長詢問其「老師不是說不可以去陌生人的家，妳為什麼會進去？」時，證人乙○始又稱「壞人拉我（手臂）」，惟其又稱被告拉其時，其腳踏車沒有倒掉，並就其他細節則稱其已忘記。

⒊綜上，足認證人乙○證稱被告有將其拉進被告住處，惟其又稱其沒有向被告說不要，且其所稱被告拉其進被告住處之方式為被告從對向騎機車至其面前停下，向其招手、手比裡面，叫其進入被告住處，並無拉其及推其，且其腳踏車並未倒掉等情節以觀，被告應係以招手及手比裡面，並叫證人乙○進入其住處之方式，使證人乙○不明所以即聽從被告指示而進入被告住處，是以本件並無證據足以證明被告係施強制力將證人乙○拉進其住處。

四、關於被告究係對告訴人乙○強制性交或利用乙○不知抗拒而乘機性交之認定：㈠按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。

倘行為人已施用強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪（最高法院99年度台上字第4534號判決可資參照）。

次按刑法第222條第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。

此指對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；

倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同。

申言之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪；

未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般正常之人，既乏類似同法第227條第1項對於未滿14歲之人為性交，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸同法第一條揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地；

如根本不能或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進行性交，無合意可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪（最高法院99年度台上字第3933號判決足資參照）。

即刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立強制性交罪；

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。

㈡證人乙○於偵訊證稱：（問：事後這個叔叔有無跟你說不可以把這件事情說出去？）沒有。

（問：結束後你如何離開？）他讓我自己騎腳踏車回家。

（問：是否有受傷？）沒有等語（見他卷第17頁反面）。

又證人乙○於原審審理時亦證稱：（問：他把他尿尿的地方放到妳尿尿的地方之後，他還有做什麼事情嗎？）男娃娃的衣服全部脫掉，女娃娃的褲子也被脫掉，上衣沒有脫掉，將男娃娃生殖器觸碰女娃娃之生殖器，乙○以自己手指表示被告生殖器，並戳插女娃娃下體。

（問：他這樣做的時候妳會不會痛？）會。

（問：妳有沒有跟他說不要？）沒有。

（問：他那時候有罵妳或是打妳嗎？）沒有。

（問：他有沒有拿衛生紙擦？）點頭。

（問：擦哪裡？）尿尿的地方。

（問：妳的還是他的？）我的，還有他的。

（問：他也有幫妳擦嗎？）點頭。

（問：擦完之後呢？）穿衣服。

（問：你們都穿好衣服之後呢？）走出去。

（問：他有沒有跟妳說不可以跟別人說？）沒有。

（問：他有沒有給妳或是給妳錢？）沒有。

（問：他在裡面有沒有跟妳講什麼？）搖頭。

（問：他有沒有拿東西給妳吃？）沒有。

（問：有沒有拿錢給你？）沒有。

（問：妳喜歡他摸妳尿尿的地方嗎？）不喜歡。

（問：妳當時有沒有推他或者說妳不要？）沒有等語（見原審卷第127 頁反面、第129 頁正、反面、第135 頁正、反面）。

是以證人乙○於原審審理時明確證稱被告並無對其打、罵，亦未對其為任何恫嚇之言語，被告將其陰莖插入其陰道時會痛，惟其並沒有跟被告說不要或推被告，且被告於性侵後亦恫嚇證人乙○不可將此事告訴他人。

㈢原判決雖依憑告訴人乙○於偵查中所證稱：「（問：101 年3 月1 日是否有一個陌生叔叔帶你去他家？）當天早上約11時30分我騎腳踏車去我家附近的雜貨店買東西，我要回家的時候，在路上遇到那個叔叔，他把我跟我的腳踏車一起拉進去他家，我說我不要進去，他還是硬拉我進去他家的客廳，他家當時沒有人在，我被拉進去他家之後，他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他把我『壓在沙發上』用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道，他還將自己的陰莖放在我的嘴裡，還有把精液射在我的嘴裡，後來他還有拿衛生紙擦拭自己的陰莖，我當時很害怕，我心裡並不願意跟他做這樣的事情」等語（見原判決第4 頁第16至26行），而認定被告以強暴之方式對告訴人乙○為強制性交得逞之犯行。

雖告訴人乙○於原審審理時證述被告有將其拉進被告住處，惟其又稱其沒有向被告說不要，且其所稱被告拉其進被告住處之方式為被告從對向騎機車至告訴人乙○面前停下，向其招手、手比裡面，叫其進入被告住處，並無拉其及推其，且其腳踏車並未倒掉等情節以觀，被告應係以招手及手比裡面並叫其進入住處之方式，使告訴人乙○不明所以即聽從被告指示而進入被告住處，而無證據證明被告係施強制力將告訴人乙○拉進其住處，已如前述（詳理由欄貳、四、㈡所述）。

又告訴人乙○雖於偵查中證稱：「他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他把我『壓在沙發上』用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道，他還將自己的陰莖放在我的嘴裡」等語，惟因告訴人乙○係躺在客廳之長沙發上，而被告除對告訴人乙○口交為性交外，其又有以其陰莖插入告訴人乙○陰道之方式為性侵，而此性交方式之姿勢，若告訴人乙○在下方，則被告勢必須壓於告訴人乙○之上方，且證人乙○於原審審理時亦均未證述被告於對其性交之過程中，有將其身體強制壓在沙發上之動作（見原審卷第125 頁反面至第138 頁），是以本案自亦無積極證據足以證明被告有以足以壓抑告訴人乙○性自主決定權之「將乙○壓制在沙發上」之強暴方式，對告訴人乙○強制性交。

㈣又告訴人乙○於本件案發後經行政院衛生署彰化醫院驗傷結果，其身體及外陰部並無明顯可見之外傷，且處女膜亦無明顯可見之裂傷，有該署受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可稽（置放於偵卷第68頁袋內），是以依告訴人乙○上開驗傷之結果，亦無從遽以認定被告於對告訴人乙○性交時有施以不法之強制力。

㈤再財團法人彰化基督教醫院102 年3 月5 日102 彰基精鑑字第102030001 號函說明：「乙○之智能程度不足6 歲，僅能就事件之具體而直接發生的事情作描述，其餘抽象概念的回答（包括時間長短、性交的概念）則應無法具體陳述。

而『其能力應不足以決定性自主』，其抗拒之能力亦應極低……」等旨（見原審卷第73頁）。

是以告訴人乙○因心智缺陷，致其能力不足以決定性自主，再參以告訴人乙○於原審審理時證稱被告並無對其打、罵，亦未對其為任何恫嚇之言語，被告將其陰莖插入其陰道時會痛，惟其並沒有跟被告說不要或推被告，且被告對告訴人乙○性交後亦無恫嚇告訴人乙○不可將此事告訴他人等情，及告訴人乙○於原審審理證述時，或證稱被告有將其拉進被告住處，惟其沒有向被告說不要等語，或證稱被告騎機車至其面前停下，向其招手、手比裡面，叫其進入被告住處，並無拉其及推其，且其腳踏車並未倒掉等情節以觀，實無積極證據足認被告係以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反乙○意願之方法，對告訴人乙○為強制性交。

㈥此外，關於被告有無對告訴人乙○施以強制力或明知其違反告訴人乙○之意願而仍為性交行為乙節，依卷內現存資料，除告訴人乙○於偵訊與原審審理時所述並未相互一致之證述外，已別無其他補強證據，足以認定被告有對告訴人乙○施以強制力，而壓制有身心障礙情形之告訴人乙○之抗拒，或明知違反告訴人乙○意願之情形，是以此部分僅能依「罪疑有利被告」之證據法則，認定被告係利用告訴人乙○心智缺陷，不知抗拒而乘機對之為性交行為。

五、關於被告是否明知告訴人乙○具有智能障礙徵狀，係心智缺陷之人之認定：㈠告訴人乙○之智力測驗為中度智能不足，心智年齡約為6 歲以下，有財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第101070001 號精神鑑定報告書、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院精神鑑定報告書各1 份在卷可稽（見偵卷第61至63頁，原審卷第219 至221 頁），此外並有告訴人乙○之中華民國身心障礙手冊1 紙在卷可稽（放置於偵卷第68頁袋內），是以告訴人乙○為心智缺陷之人無誤。

㈡又告訴人乙○於未就學前即已發現發展落後之情形，由其祖父協助相關就醫及評估事宜，其口語表達話量少且構音不清，於國小、國中均就讀啟智班，高中就讀啟智學校，畢業後即待在家中，未曾就業，自我照顧偶爾仍需人提醒、協助等情，此有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第219 至221 頁）。

且被告於案發時已70歲，有豐富的社會及生活經驗，其對告訴人乙○之狀況當無不知之理，且被告於偵訊及本院上訴審審理時自承「（問：是否知道乙○有智能障礙？）大約知道，但不是很清楚，有聽別人說過她頭腦不正常，但我不是很瞭解」、「我看乙○應該是一個頭腦不是很正常的人」等語（見偵卷第47頁反面，本院上訴卷第153 號卷第68頁反面），是被告明知告訴人乙○具有智能障礙徵狀，係心智缺陷之人，當可認定。

六、關於被告之陰莖是否有勃起功能之認定：㈠原審法院囑託彰化基督教醫院對被告進行勃起功能鑑定，鑑定結果顯示：被告經臨床判斷有「中度勃起功能障礙」，經一定程度性刺激或使用藥物，約有50% 可以勃起進行陰道或肛門插入之性交行為。

將陰莖放入口腔之性交行為，不需勃起亦可進行；

所稱「經一定程度性刺激」，意指發生的性刺激種類及方式必須為當事人很感興趣者。

廣義的性刺激種類及方式很多，並非有性刺激就必然會有生理反應，於勃起困難之患者身上，此現象特別明顯，亦即針對勃起困難之患者，必須發生其很感興趣之性刺激才會發生勃起，若性刺激為其不敢興趣者，即為無效性刺激。

至於何謂有效性刺激，判定很困難，答案只有患者自己知道，與其家庭環境、教育、性經驗等有關係，此有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103 年4 月2 日103 彰基院字第103040011 號函檢附之勃起功能鑑定書、104 年9 月25日104 彰基醫事字第10409000101 號函在卷可查（見原審卷第230 至231 頁，本院更㈠卷第123 頁）。

是被告經鑑定後既仍有50% 可以勃起進行陰道插入之性交行為，並非全然沒有任何勃起之能力，則單憑此勃起功能鑑定書，尚無從推翻本院綜合告訴人乙○等證人證詞及相關精神鑑定報告書，所為被告確有對告訴人乙○為乘機性交犯行之認定。

至於被告於案發當時究竟因何種性刺激而勃起，誠如前述彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院函文所指，此僅有被告自己知道，旁人無從得知，附此敘明。

㈡又被告雖於本院請求傳喚證人丁○○醫師到庭證述，以證明其並未使用壯陽藥物，顯然無法與告訴人乙○從事性行為（見本院卷第98頁反面），惟證人丁○○醫師來電表示其上午均有門診無法請假到庭作證，且其僅係一般腸胃科醫師，而非泌尿科醫師，無法證明被告性功能方面之問題，其只記得在7 、8 年前被告曾到診所拿藥，當時被告曾提過要買威而鋼，惟因其不是泌尿科專科醫師，沒有辦法提供給他等語（見本院卷第117 頁），是以證人丁○○醫師係腸胃科醫師，而非泌尿科醫師，故縱到庭作證亦無法證明被告並未使用壯陽藥物，顯然無法與告訴人乙○從事性行為，依上開鑑定函文被告「經一定程度性刺激」，陰莖亦可勃起，進行陰道插入之行為，而不一定非得服用藥物始可，且因被告及其辯護人亦未聲請再行傳喚，是以本院認無再行傳喚之必要。

㈢市面上男性壯陽藥物相當多，並非僅威而鋼一種，且於一般藥房前即常擺設有關男性壯陽藥物之廣告旗幟，是以被告除由醫師開立威而鋼或與威而鋼有相同功效之藥物外，亦可能經由一般藥房購得有壯陽功效之藥物，是以縱被告未經由醫師開立該等壯陽藥，惟因該等壯陽藥取得容易，自亦無從為有利被告之認定。

㈣被告雖辯稱：伊年齡已70餘歲，長年罹患性功能障礙，又因患有心臟衰竭、高血壓及非風濕性三尖瓣症，身體狀況亦無法服用壯陽藥物，伊陰莖已不能勃起，無法為性交犯行云云。

惟依彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院上開鑑定函可知本案被告並無必須服用壯陽藥始可達成對告訴人乙○性交之目的，且被告之陰莖是否得以勃起亦經彰化基督教醫院鑑定，被告稱其陰莖已不能勃起，絕對無法為性交行為，顯與上開鑑定不合；

再被告年齡已70餘歲，長年罹患性功能障礙，又因患有心臟衰竭、高血壓及非風濕性三尖瓣症，身體狀況是否無法服用壯陽藥物，與本案被告是否得以對告訴人乙○強制性交無涉。

七、關於認定乙○並無將被告與另一加害人施炳賢混淆之虞之理由：㈠被告雖辯稱：乙○經鑑定結果為中度智能不足，其心智年齡約為6 歲以下，且乙○曾遭案外人施炳賢性侵，因記憶混淆誤認，致為不利於伊之證詞，其證詞並無可採云云。

㈡惟查：⒈告訴人乙○於101 年12月4 日遭第三人施炳賢性侵未遂一情，固有臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第618 號起訴書及臺灣彰化地方法院102 年度侵訴字第92號判決書各1 份在卷為憑（見原審卷第188 至189 頁、第265 至272 頁）。

然告訴人乙○早於該案發生前之101 年3 月7 日即於彰化縣警察局溪湖分局指認被告係101 年3 月1 日對其為強制性交之人，復於同年3 月9 日檢察官訊問時證述遭被告性侵過程，就案發時間先後順序而言，應無誤認被告為第三人施炳賢之可能。

⒉又告訴人乙○於原審審理時證稱：（問：這個是不是壞人？）他是第二個，第一個不是。

（問：還有別人對你做這件事嗎？）對。

（問：妳剛說在樓下的這個，就是今天來開庭這個嗎？他有沒有對妳做不好的事、欺負妳？）點頭。

（問：妳說有兩個嗎？）第一個不是他，第二個才是。

（問：第一個是誰？）住清水國小隔壁。

（問：這個是第二個嗎？）對。

（問：妳總共被幾個欺負？）兩個。

（問：住清水國小隔壁的也有脫妳褲子嗎？）對。

（問：妳剛剛表演的是第二個嗎？）對。

（問：提示偵字卷第13頁，這裡面有6 個人，妳說第一個住清水國小隔壁的壞人，有在這裡面嗎？）沒有。

（問：第二個壞人是哪一個？）2 號。

（問：妳剛說另外有一個，那個人對妳做什麼？）比胸部。

（問：親妳胸部，那個人有脫妳褲子嗎？）點頭。

（問：那個人在哪裡？）房間裡。

（問：那個在房間，這個是在樓下嗎？）點頭。

（問：妳去第二個壞人家有幾次？）一次。

（問：第二個壞人家裡面有沒有小朋友會跟妳一起玩？）有。

（問：去幾次？）很多次。

（問：在外面還是客廳裡面？）外面。

（問：有進去裡面嗎？）沒有。

（問：進去房子就這一次嗎？）對。

（問：提示乙○之前繪畫的屋內格局圖，這張是妳畫的嗎？）對。

（問：你看一下位置圖，妳說第二個壞人是在哪裡對妳做的壞事？）長長的椅子那邊。

（問：那時候除了妳跟壞人以外，那裡面還有沒有其他的人？）沒有等語（見原審卷第頁）。

是以告訴人乙○於原審審理中亦明確證述其雖曾遭2 人性侵害，但其當庭證述者為被告之犯罪過程，此益徵告訴人乙○確實能清楚分辨各次遭性侵之過程及行為人，並無混淆被告與第三人施炳賢犯行之情形。

⒊至於被告雖曾辯稱因被告與施炳賢長相相似，告訴人乙○可能誤將施炳賢所犯之犯罪行為，誤植在本案被告身上乙節。

然施炳賢性侵乙○之時間係101 年12月4 日，與本案案發時間相隔9 月以上，且均明顯晚於本案告訴人乙○於101 年3月間接受警詢及偵訊之時間，則告訴人乙○何以能對於當時尚未發生之另案被告之犯罪行為有所誤認，進而誤植於本案被告身上？況且，上開案件卷宗業經原審依職權調閱後，影印卷內之驗傷診斷書、指認照片紀錄表、審判筆錄等件附卷供參（見原審卷第248 至264 頁），並有上開案件之起訴書、不起訴處分書、判決書存卷可佐（見原審卷第188 至191頁、第265 至272 頁）；

復參以告訴人乙○於另案102 年5月13日接受警詢時，已曾指證照片編號7 號為該案犯罪嫌疑人施炳賢，而該份指認照片紀錄表上，編號3 號即為本案被告的照片（見原審卷第254 頁），顯見告訴人乙○在面對該案被告施炳賢與本案被告照片時，可以清楚區分2 人甚明，均詳述於前。

在在足徵告訴人乙○對於被告及施炳賢之間並無混淆、誤認之情事。

⒋綜上，足認告訴人乙○能清楚而明白地表示其於原審審理時所為證述遭性侵之內容係就被告對其性侵為證述，並能分辯被告與施炳賢對其性侵情節之不同，是以告訴人乙○自無就被告與施炳賢對其性侵情節混淆誤認之虞。

是以被告此部分所辯並無足採。

故辯護人指稱告訴人乙○極可能於同一時段內分別就被告、第三人施炳賢所涉犯之不同案件作證，而產生記憶混淆致使指證謬誤等語，實難認可採。

八、被告之辯護人雖提出臺灣彰化地方法院102 年度侵訴字第92號、103 年度侵訴字第26號即案外人施炳賢對乙○乘機性交未遂之刑事判決（見本院103 年度侵上訴字第153 號卷第97至104 頁，下稱另案刑事判決），為被告辯護稱：依另案刑事判決之記載，乙○於101 年12月4 日遭施炳賢乘機性交未遂後，翌日即找其國小老師哭訴遭施炳賢乘機性交之情節，且乙○當時「情緒激動」、「大哭」。

而乙○於本件案發後並無立即找其國小老師哭訴之情形，且依本件乙○性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等之記載，乙○若有於101 年3 月1 日遭被告強制性交，豈有迄至101 年3月5 日全無異狀之理（按證人即乙○妹妹戊女於偵訊證稱：乙○於101 年3 月5 日，說其尿尿的時候下面會痛等語〈見他卷第25頁〉），甚且乙○於101 年3 月7 日接受社工人員訪視時（按本案於101 年3 月7 日，經證人乙○叔叔丙男向警方報案〈見同上卷第3 至4 頁〉），呈現「情緒算平穩」之理等語（見原審卷第100 頁反面至第103 頁反面）。

惟查，被害人遭他人性侵後之反應因人、因時、因地而有不同，並無一定固定之模式可循，且非告訴人乙○每次遭他人性侵均要於翌日即找其國小老師哭訴，且須「情緒激動」、「大哭」始可，本案告訴人乙○於遭被告性侵返家後，因上廁所時陰部會痛，才將此事告知其妹，足認告訴人乙○係因遭被告性侵後，造成其上所時陰部疼痛不適，其始將此事告訴其妹戊女，戊女驚覺有異而轉告其爺爺丁男，丁男再轉告其子即乙○之叔叔丙男，經丁男及丙男進一步詢問後，因告訴人乙○不知性侵者之姓名，故由告訴人乙○直接帶同丙男等至被告住處，並指明其係在該處遭性侵，始報警處理，而查悉上情，而本案被告對告訴人乙○性侵時間係101 年3 月1 日，而遭施炳賢性侵時間係101 年12月4 日，即本案發生後9個月以上，是以自不能以其前歷經本案警詢、偵訊訊問後，已知此事之嚴重性後，之後又遭施炳賢性侵而向國小老師哭訴之反應，而反推本案告訴人乙○並無辯護人所認之告訴人乙○遭性侵所應有向老師哭訴之反應，即認告訴人乙○指訴其遭被告性侵為不實，是以辯護人此部分所辯亦無足採。

九、關於告訴人乙○處女膜無明顯可見之裂痕是否即可認定被告並未對告訴人乙○為性交行為：乙○驗傷結果為外陰部無明顯可見之外傷，處女膜無明顯可見之裂痕，固有行政院衛生署彰化醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見原審卷第43至45頁）。

然處女膜未有裂痕者並不能確認未有過性行為，有過性行為者有19% 至52% 未發現處女膜裂痕，此有顏兆雄所撰寫並登載於台灣婦產科醫學會會訊第168 期之「年輕婦女處女膜裂痕之意義」在卷可稽（見原審卷第210 頁），而再者，性侵是否會造成處女膜破裂，與性侵之強度、插入之程度、處女膜之軔性等皆有關，非謂發生性行為，即必然造成處女膜破裂，二者本無必然關係。

再參以被告於案發當時為70歲高齡，且其有將陰莖插入告訴人乙○口腔內抽動而射精，則其應是先以陰莖插入告訴人乙○陰道抽動，因勃起硬度不足，始改採進入告訴人乙○口腔方式，足認告訴人乙○處女膜並未破裂，應係與被告陰莖勃起硬度不足有關。

從而，前述驗傷診斷書記載告訴人乙○外陰部無明顯可見之外傷，處女膜無明顯可見之裂痕等情，尚不足憑為有利被告之認定依據。

十、辯護意旨又稱被告選擇外人可輕易察覺之客廳，而非一樓臥室為犯罪地點，與常理不符等語。

惟查，被告選擇於其一人獨居且可完全支配之住家客廳內遂行本件犯行，並無任何違背常情之處，況且被告住處房屋前方尚有深廣之前庭，且前庭除前方空曠處外，臨屋前又有設置有浪板棚架，而該浪板棚架內並得停放小貨車，足見被告房屋門口距離前庭圍牆之大門，仍有相當長之深度，此有被告住處之照片附卷可佐（見偵卷第18至20頁）。

辯護意旨顯未注意及被告住處房屋前本有具有相當深度之前庭，形成房屋與道路間之空間阻隔，並已提高房屋之隱密程度，所辯此旨既疏於注意現場客觀環境之全貌，自無可採。

、證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係以聽聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。

若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據。

查證人戊女、丙男、丁男前述關於如何因告訴人乙○告知上廁所時下體疼痛而察覺有異及告訴人乙○如何帶同渠等前往指認犯罪地點、犯罪嫌疑人等證詞，均係其等親身所經歷，並非聽聞自告訴人乙○之轉述，自為適格之補強證據。

辯護人指稱上開證人之證詞均屬傳聞證據，無從做為告訴人乙○指述之補強證據等語，並無可採。

、證人丙男與告訴人乙○分別於101 年3 月7 日14時20分、16時50分在溪湖分局指認被告為犯罪嫌疑人，有彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人記錄表附卷可稽（見偵卷第12頁至第13頁），雖證人丙男指認在先，告訴人乙○指認在後，但2 人實係於不同房間，分別接受訊問及指認犯罪嫌疑人，乙○並無任何受證人丙男影響而故意指認被告為犯罪嫌疑人等情，業經證人丙男證述如上。

況且本案係告訴人乙○先帶證人丙男去被告住處指認性侵其之人，查明性侵告訴人乙○之人後，證人丙男始帶同告訴人乙○前往溪湖分局報案，又證人乙○於101 年3 月9 日接受訊問時，對檢察官詢問「提示犯罪嫌疑人記錄表，妳說的叔叔是照片中的哪一個？）」，亦明確指認稱「是第2 名」之被告無誤（見他字卷第17頁反面）。

是辯護人稱本件係先由證人丙男指認後，緊接由告訴人乙○再為指認，告訴人乙○因見證人丙男指認被告，本身又有服從權威壓力之傾向，其指認結果顯然受到證人丙男之污染等語，容有誤會。

、綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告乘機性交犯行堪予認定，應依法予以論科。

參、論罪部分：

一、刑法猥褻罪之「猥褻」，係指姦淫以外，行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，並未設限於猥褻之身體部位為何，而其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例、100 年台上4745號判決參照）。

查被告親吻告訴人乙○之胸部及撫摸其胸部、陰部，經審酌女子胸部及陰部等身體部位，依現行社會風俗，一般人對於胸部及陰部均會以衣蔽體，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人觸碰，且被告上揭行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，屬猥褻行為甚明。

二、刑法第10條5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。

依上揭事證，被告既以其陰莖插入告訴人乙○之陰道及口腔，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件甚明。

三、刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為其特別構成要件，亦即不問被害人年齡，更無從得被害人同意（最高法院94年度台上字第4194號判決意旨參照）。

本件被告明知告訴人乙○為中度智能障礙之人，對於一般外界事務之知覺、理解、同意或抗拒性交行為之能力及判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，竟基於利用乙○心智缺陷，不知抗拒而為性交之之情形下，對告訴人乙○乘機性交，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而性交罪。

四、強制猥褻與強制性交係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。

經查，被告對告訴人乙○先後所為之猥褻行為，係侵害告訴人乙○之同一法益，無非基於同一接續猥褻犯意下接續進行之數個舉動，其猥褻告訴人乙○之舉動固均與猥褻罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部猥褻犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個猥褻犯罪，是僅應認係猥褻罪之接續犯，祇成立一個罪名（參照最高法院71年度台上字第2837號判例意旨）。

再被告對告訴人乙○之乘機性交行為，因係基於一個乘機性交犯意所為，在其乘機性交時，親吻告訴人乙○之胸部及撫摸其胸部及陰部，被告應係本於乘機性交目的所為，對告訴人乙○為上開猥褻行為，為乘機性交之階段行為，故被告對告訴人乙○上開猥褻之低度行為，應為對告訴人乙○乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。

五、又被告利用告訴人乙○心智缺陷而不知抗拒之狀態，先後以陰莖插入告訴人乙○陰道及口腔，對告訴人乙○為性交行為，乃基於單一乘機性交之行為決意，在密接之時間、相同之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。

六、公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷人強制性交罪嫌，惟本院就被告是否使用強制力部分依「罪疑有利被告」之證據法則，因本件並無積極證據足以證明被告對告訴人乙○施以強制力，而壓制有身心障礙情形之告訴人乙○之抗拒，或明知違反告訴人乙○之意願之情形，而認定被告係利用告訴人乙○心智缺陷，不知抗拒而對之為性交行為，揆諸旨揭說明，本件被告所為，尚與刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷人強制性交罪構成要件未合，公訴意旨容有誤會，惟因檢察官起訴與本院認定之基本社會事實同一，且經原審法院於審理時已告知被告亦可能涉犯變更後之罪名，且於辯論時賦予檢察官、被告及辯護人就此部分攻擊、防禦之機會，就被告訴訟上之防禦權有所保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

肆、撤銷原判決之理由：原審認被告對心智缺陷之人犯強制性交犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：本件被告有無對告訴人乙○施以強制力、或明知違反告訴人乙○之意願而仍對之為性交行為乙節，依卷內現存資料，除告訴人乙○於偵訊與原審審理時並未相互一致之證述外，已別無其他補強證據，則關於被告是否施以強制力或明知違反告訴人乙○之意願此部分僅能依「罪疑有利被告」之證據法則，認定本件被告未對告訴人乙○施以強制力或明知違反告訴人乙○之意願，而壓制有身心障礙情形之告訴人乙○之抗拒，而係利用告訴人乙○心智缺陷，不知抗拒而對之為性交行為，揆諸旨揭說明，本件被告所為尚與刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷人強制性交罪構成要件未合，是以原判決認被告係犯對心智缺陷之人犯強制性交罪，尚有未合。

伍、上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：⒈本案犯罪事實主要依據乙○證詞認定，但本案乙○於103 年3 月7 日經鑑定後，並未發現其處女膜有破裂傷，乙○指稱被告有強制性交一事自容疑義；

惟乙○在原審另案即102 年度侵訴字第93號、103 年度侵訴字第26號亦進行鑑定，確認乙○之處女膜有出現破裂，足見乙○屬於國外文獻資料所載會因性交行為造成處女膜破裂之體質，是以乙○對於本案之犯罪事實陳述，其既與被告發生性交行為，則乙○之處女膜自會發生破裂始符其所述，然乙○經鑑定後，其處女膜卻無破裂，顯見被告並未向乙○有為性交行為，原審未審酌此事，逕認處女膜破裂與發生性交行為間無直接關連性，恐有速斷之虞。

⒉原審判決因乙○屬中度智能障礙，而認其對於案發情節之記憶與常人不同，卻又以戴德森醫療法人嘉義基督教醫院鑑定結果，認定乙○之記憶能力保有一定功能，原審判決恐有矛盾之處，乙○於偵查及審判中對於犯罪事實之陳述並不相同，難認乙○指摘為真。

⒊原審認定被告對乙○有強制性交行為，則被告之陰莖自當能勃起才能為該犯行，惟被告經彰化基督教醫院鑑定確認需在一定程度性刺激、使用藥物之情形，才有50% 之機會得勃起，然原審卻單以中度智能障礙乙○之陳述認定被告有勃起，恐有判決理由不備及速斷之虞云云。

㈡本院查：⒈關於告訴人乙○處女膜並未破裂一節，於專業醫學認定本即有可能，況被告陰莖之勃起功能僅約50% ，陰莖之硬度較弱於一般年輕健康男子，或亦為未使告訴人處女膜破裂之緣由，已如前述（詳理由欄貳、九），是以被告此部分所辯，自無可採。

⒉證人即告訴人乙○就被告對其所為如本案犯罪事實所載乘機性交犯行之過程，業先後於偵訊及原審審理時均證述綦詳，亦如前所述，雖告訴人乙○為心智缺陷之人，然就確定且反覆同一之指證，尚非全無可信，自得作為本案認定之基礎；

然因證人即告訴人乙○終究係心智缺陷者，是以如有涉及本案犯行之若干細節，偶有前後齟齬之情事，衡之常情，亦在所難免，惟不得以此而推翻證人即告訴人乙○之全部指證。

因此，證人即告訴人乙○即使係心智缺陷之人，惟在其記憶得能確定之範圍內，自當予以採證（詳理由欄貳、二）。

是以被告以原審判決認定證人即告訴人乙○之心智及記憶能力原有部分缺陷之論斷，而主張判決理由矛盾，並無可採。

⒊又被告陰莖之勃起功能尚不致完全無法為插入性性交行為一節，業據原審送請鑑定屬實，並敘明在前（詳理由欄貳、六所述），上訴意旨仍就被告陰莖之勃起功能及以陰莖遂行性交行為之能力，再事爭執，亦無可採。

⒋至於被告雖辯稱被告與施炳賢長相相似，告訴人乙○可能誤將施炳賢所犯之犯罪行為，誤植在本案被告身上乙節。

然告訴人乙○對於被告及施炳賢之間並無混淆、誤認之情事，已如前述（詳理由欄貳、七所述），是被告此部分所辯已難認可採。

⒌又關於被告之選任辯護人雖曾於103 年10月21日向本院上訴審聲請對於被告施以測謊乙節，然查，被告於原審審理時已曾自願接受測謊，但其患有心臟衰竭、高血壓及非風濕性三尖瓣症，生理狀況欠佳，不宜測試等情，有法務部調查局102 年4 月16日調科參字第10223506610 號函及所檢附之測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表及診斷證明書在卷（見原審卷第39至42頁）可以佐證，本案已無法依據測謊之鑑定結果，作為有利或不利於被告之認定，亦經原審認定明確，是以既然被告之生理狀況已因罹患疾病而無法受測，則辯護人請求對於被告施以測謊，亦屬無據。

⒍綜上，被告上訴否認犯行雖無可採，惟原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。

陸、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告於案發時年逾70歲，其年紀已可當乙○之祖父，竟為了滿足自己的性慾，無視告訴人乙○對於自己身體之自主決定權，利用告訴人乙○心智缺陷，性知識及智慮淺薄之狀態，以前揭方式對其性交，將告訴人乙○之身體視為可供己發洩性慾之工具，其行為本質上係否定告訴人乙○之人格主體地位而將之客體化，實不足取，應予非難，又社工人員黃雅楓表示：乙○因為有交朋友的需求，她的心智年齡幼小，對於人的好壞沒有辨別能力，所以會聽話順從，跟人家走，加上她的生活是開放式的，家人沒有給她太多的約束，而且主要照顧者是爺爺，爺爺年紀也大了，無法管教，而乙○的身體與年齡增長了，但心智年齡沒有辦法增加，所以她辨別好壞的能力有限之意見，可見本案已經對乙○之心靈造成不小的傷害等語；

再告訴人乙○之叔叔丙男表示：乙○從小就智能不足，又跟被告住在同一個村莊上，乙○的智能程度不足大家都知道，被告沒有同情心就算了，還對乙○做出這種事情，我非常憤怒，乙○現在沒有跟我住在一起，但我感覺她比較不會到外面玩，買東西也是一下子就回來了，跟以前不太一樣，社交行為比較畏縮等語；

及參酌被告並無任何前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），育有子女4 名，皆已嫁娶，目前租地種稻，及其否認犯行之犯後態度，惟業已與告訴人達成調解並賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。