臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1885,20181212,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1885號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張萬龍


選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第170號，中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

丙○○應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒壹年。

事 實

一、丙○○具有長期飲酒習慣、酒精成癮，患有情感性精神病。緣丙○○居住在乙○○位於南投縣○○鎮○○路0號住處後方，而乙○○因經營雞肉飯生意（址設南投縣○○鎮○○路000○0號），平日上午多在上開住處燒煮食材，丙○○對於乙○○燒煮食材所生之油煙問題頗為不滿，為此曾向環保機關投訴。

詎丙○○於民國106年4月2日晚間8時25分前之同日晚間某時許在家飲酒後，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，竟持其所有之鐮刀1把，基於無故侵入他人住宅之故意，及可預見人之頭部屬於身體要害，倘以刀器攻擊，容易損及腦部功能，致生感官、肢體、生殖、其他於身體或健康重傷害之不確定故意，於同日晚間8時25分許，無故侵入乙○○之上開住處，並迅速進到1樓後方飯廳，手持上開鐮刀朝乙○○頭部劈砍，幸經乙○○即時以手阻擋，僅有造成左側臉部與頭皮多處撕裂傷（共8公分）之傷害，乙○○旋將丙○○壓制在地，未生重傷害之結果。

經警據報於同日晚間8時45分許到場逮捕丙○○，並扣得丙○○行兇所用之鐮刀1把。

二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即告訴人乙○○（下僅稱其姓名）於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。

此部份復為上訴人即被告丙○○（下簡稱被告）之選任辯護人於原審及本院行準備程序時否認其證據能力（參原審卷一第28頁，本院卷第76頁），故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開證人簡淑玫之證述依法即無證據能力，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查被告之選任辯護人爭執乙○○於偵查中之證述之證據能力。

然以下引用乙○○於偵查中之證述，業經具結，且係針對本案發生過程為證述，為其親身經歷，具證人適格且非證述聽聞自他人之傳聞內容。

又被告選任辯護人並未提出、主張其他可供證明乙○○於檢察官偵訊時所為之證述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。

而乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，無顯不可信之情況，依上開說明，乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為證據使用。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用上述壹之一、二以外之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告暨選任辯護人均未爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告暨選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於其居住在乙○○位於南投縣○○鎮○○路0號住處後方，並曾向環保機關投訴乙○○在上開住處燒煮食材所生之油煙問題，以及其於106年4月2日晚間8時25分許手持鐮刀進入乙○○之上開住處，因其行為造成乙○○受有如事實欄所載之傷害等事實固不爭執（參原審卷二第51頁，本院卷第75、76、116、117頁），惟否認有何重傷未遂之故意及犯行，辯稱：我沒有重傷害或殺人動機，我當天酒醉，對經過沒有記憶，為何跑去那邊也忘記了，我真的不知道（參原審卷一第61頁、卷二第50、179頁，本院卷第75、76、117頁）等語。

被告選任辯護人則為其辯護略以：被告沒有犯罪故意，也沒有重傷害之犯罪動機，如果真要砍人，乙○○不可能只是受到這樣的傷害，乙○○所受傷勢應該是與被告拉扯中被鐮刀割到，而且被告是在欠缺違法意識之情況下發生本案傷害行為；

被告長期為精神疾病所困，是需要協助的，他也沒有辦法控制，也不是願意的；

被告妹妹也身受其苦，但很難約束他，半夜自己跑出去。

再者，殺人、重傷會有犯罪動機，被告與乙○○沒有冤仇到要重傷、殺人的情形，乙○○及其兒子、媳婦指述並非那麼客觀，當天被告也是眼眶、鼻子有挫傷，肋骨有骨折的情形，林秩群也說有看到被告與乙○○扭打，至於說被告拿刀由上往下砍的情形，與照片傷勢不符，被告是否有此行為是非常可疑的等語（參原審卷二第177、178、185至206頁，本院卷第118頁）。

二、經查：㈠關於被告居住在乙○○位於南投縣○○鎮○○路0號住處後方，並曾向環保機關投訴乙○○在上開住處燒煮食材所生之油煙問題，以及其於106年4月2日晚間8時25分許手持扣案鐮刀進入乙○○住處，因其行為造成乙○○受有上開傷害之事實，業經被告自承在卷（參警卷第2、3頁，偵卷第22、23頁，原審卷一第63頁、卷二第34、35、51頁，本院卷第75、76、116、117頁），核與乙○○、證人即乙○○兒子林秩新、林秩群、證人即乙○○媳婦鄭雅惠、證人即被告妹妹陳家榛、證人製作被告筆錄員警陳彥宇、證人即乙○○與被告共同鄰居胡瑩、證人即到場處理員警陳冠良等人證述情節（以下均僅稱渠等姓名，參偵卷第28、29頁，原審卷二第77至123、147至161頁）大致相符，並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、埔里基督教醫院診斷證明書、乙○○就診病歷、鄭雅惠手繪現場圖（參警卷第8至13頁，原審卷一第72至79、84至91頁、卷二第125頁）等件附卷可稽，是此部分之事實，堪予認定。

㈡關於被告侵入乙○○前開住宅部分，被告雖以其酒醉辯稱不復記憶等語。

然按，犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲；

又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意（最高法院99年度台上字第2964號判決意旨參照）。

經查，被告於偵訊時自承「…我沒有經過他們同意就拿刀進入該店」（參偵卷第23頁）；

於進入乙○○之上開住處時，猶知詢問乙○○家人「你爸爸在家嗎」、「我要找你爸爸」，亦據證人林秩群及鄭雅惠結證在案（參原審卷二第88、96頁），顯然被告於進入乙○○上開住處時，明確「認識」該處係為乙○○之住處，而屬他人住宅；

卻仍未經同意逕行進入（「（問：你怎麼回答被告？）證人林秩群答：我回答我爸在，然後就叫我爸」、「（問：後來被告還有再跟你講話嗎？）證人林秩群答：沒有，他就走進去」；

「（問：被告進來時說什麼話？）證人鄭雅惠答：我要找你爸爸，然後就衝進去」（參原審卷二第88、96頁），復有侵入他人住宅之「意欲」。

由此，足見被告確有無故侵入他人住宅之「認識」及「意欲」，而有無故侵入他人住宅之犯罪故意，上開辯解實屬無據，並不可採。

㈢被告辯護人雖為被告辯稱，被告並無持鐮刀朝乙○○頭部劈砍，乙○○所受傷勢應該是與被告拉扯中鐮刀割到等語，而被告亦以酒醉不復記憶為辯。

然查，此部分之事實已據乙○○於偵查及原審審理時證稱，被告一句不說就往我頭部砍，刀子就往我頭上砍下來，他砍第一刀，見血之後，我就衝過去，他被我打了一拳之後，他就倒在地上，就把他壓在地上了等語（參偵卷第29頁，原審卷二第122頁），其證述內容前後一致，尚無衝突之處；

且與乙○○於案發後不久向急診護理人員所述情形相同（「護理紀錄：患者訴遭鄰居持鐮刀砍傷…」，參原審卷一第87頁）。

再由乙○○急診當時拍攝照片及相關就醫紀錄以觀，乙○○臉部傷口雖非傷可見骨、但也不淺，急診當時並須接受傷口縫合治療，佐諸證人林秩新證稱乙○○當時額頭臉部均流血，臉部血比流多，流蠻多血的，均與一般刀器割傷之傷勢有別（參原審卷一第89、91頁、卷二第79、80、119頁）；

又以乙○○之頭部與臉部均有受傷之情形（參原審一第89、91頁、卷二第119頁），亦與刀器朝頭由上往下劈砍可能先後傷及頭部、臉部之經驗推理無違。

㈣至被告選任辯護人固質疑如以扣案鐮刀劈砍，乙○○不可能僅有受到8公分的撕裂傷，且鐮刀由上往下砍情形下，亦與乙○○傷勢不吻合等語。

然查：1.本案被告於案發前數日起斷續大量飲酒，經專業醫師鑑定後認確有可能影響其後之清醒度及自我控制力（詳後述），是被告持刀砍向乙○○遭其強力阻擋，而無力反抗，顯合於常情及上開鑑定結果。

再乙○○傷勢輕微原因，係因其適時出手，且以整個人衝向被告方式阻擋被告攻擊，方倖免頭部遭到重傷，此亦據乙○○於原審審理時證述在卷（參原審卷二第122頁）。

2.觀以扣案鐮刀刀刃彎曲型式（參警卷第12頁照片），刀刃前方略呈45度角彎曲，開刃方均在彎曲內側，如持以對人頭部砍劈，不僅刀刃彎曲部足以傷人，直刃內側開刃部，亦足以肇致他人受傷，而乙○○所受較為嚴重傷害分別在額頭上方及臉部之顴骨部位等頭部較為突出位置（參原審卷一第76、78頁所附乙○○受傷部位人形圖及照片），二者並無不相吻合之處。

3.據上，乙○○證稱遭到被告持鐮刀朝其頭部劈砍，核與上開事證相符，乙○○之上開證述應屬實情，其所受之傷勢並非只是拉扯中鐮刀割到，尚難僅以乙○○傷勢非重，即據為有利於被告認定之依據；

被告選任辯護人前揭辯詞，尚難為本院所採用。

㈤被告辯護人雖再以林秩新、林秩群等人關於乙○○曾壓制被告之證述內容，乙○○關於林秩新、林秩群曾協助壓制被告之證述內容相互矛盾，而認乙○○有關被告對其為重傷未遂行為之證述為不實等語。

惟查，林秩新、林秩群等人皆係在被告持刀砍向乙○○經阻擋後，始出現於案發現場，此據林秩新、林秩群、鄭雅惠證述在卷（參原審卷第78、85、96頁），是渠等對於被告如何攻擊乙○○之詳細情形並不知悉，自無從以林秩新、林秩群等人證述內容為憑，本案本院已參酌現場狀況、乙○○受傷情形及相關證據資料為綜合判斷如前，尚不因本案乙○○壓制被告過程為何，有所不同。

至辯護人所稱乙○○、林秩新、林秩群等人證述內容，有無規避案發後為壓制被告所造成被告傷勢等情，核與本案犯罪事實無涉，本院認亦無從以渠等證述內容中，有無規避防衛手段過當與否乙節，即據以推翻乙○○關於被告加害情節之證述內容即為不實，辯護人此部分辯詞，難為本院所採用。

㈥按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。

刑法第10條第4項定有明文。

頭部屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊，構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障礙等重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之事（最高法院103年度台上字第4412號判決意旨參照）。

使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷。

另行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為不確定故意（間接故意）（最高法院102年度台上字第4354號判決意旨參照）。

經查，被告所持之鐮刀刀柄為木製、約36公分長，刀刃為鐵製、約24公分長、重約0.48公斤（參警卷第11頁，原審卷二第176頁，本院卷第78頁），並不細短，且重量非輕，案發當天早上作為掃墓除草之用（參原審卷二第107、161頁，證人陳家榛證述內容），必然具有一定鋒利程度；

乙○○所受傷勢為左側臉部與頭皮多處撕裂傷（共8公分）之傷害，雖非傷可見骨、但也不淺，而須接受縫合治療（參原審卷一第89、91頁），可見被告下手力道雖非猛烈、但也不輕微。

而人之頭部屬於身體要害，內有大、小腦及腦幹等腦部組織，管控人的感官、肢體、生殖等身體機能，倘以刀器攻擊，容易損及腦部功能，致生感官、肢體、生殖、其他於身體或健康重大不治或難治之傷害，乃一般人所能預見；

被告國小畢業、並無智能障礙（被告案發時領有之第6類身心障礙證明【104年7月30日鑑定，並非智能障礙類別】，嗣於107年6月28日重新鑑定後始取得第一類神經系統構造及精神、心智功能【即舊制慢性精神病患】之身心障礙證明，參警卷第16頁，本院卷第121至127頁）、案發當時已為50歲成年人之智識程度（參警卷第1、16頁、原審卷二第13、50頁）各情以觀，被告主觀上自有「認識」持該把鐮刀，以不輕之力道劈砍乙○○之頭部，將會損及乙○○之腦部功能，致生乙○○之感官、肢體、生殖、其他於身體或健康重大不治或難治之傷害，且此重傷害之結果並不違背其本意，而有重傷害之不確定故意甚明。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告無故侵入他人住宅、重傷未遂之犯行，均可認定，應依法論科。

三、論罪理由：㈠按所謂無故侵入他人住宅，指無正當理由擅入他人住宅而言（最高法院22年上字第891號判例參照）；

至其係公然或秘密、和平或強行為之，均非所問。

而所謂重傷，係指行為人有置人於眼、耳、語能、味能、嗅能之毀敗、肢體之殘廢或其他於身體或健康有重大不治、難治等傷害之謂（最高法院93年度台上字第4852號判決意旨參照）。

查被告出於重傷乙○○之原因，擅自進入乙○○之住處，並且基於重傷害之不確定故意，持鐮刀朝乙○○頭部之身體要害劈砍，未生重傷害之結果；

核其所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、同法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。

㈡檢察官起訴及上訴意旨雖認被告上揭重傷未遂部分，應係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪。

惟按，殺人未遂、重傷害未遂之區別，在於行為人犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於加害時，究係基於使人死亡或重傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷，應以行為人之犯案動機、所用之兇器、下手輕重與經過、是否持續攻擊、被害人受傷部位與傷處多寡、傷勢輕重程度等情形綜合考量（最高法院103年度台上字第2602號判決意旨參照）。

查乙○○所受傷勢為左側臉部與頭皮多處撕裂傷（共8公分）之傷害，並須接受縫合治療，傷口雖非表淺，但依就醫照片顯示應未見骨（參原審卷一第89頁），而且急診就醫時間大約40分鐘、縫合後就出院（入院時間20：50、離院時間21：30，參原審卷一第86、119頁，乙○○病歷資料影本），可見被告下手力道雖然不輕，但非猛烈；

被告所持之鐮刀刀柄為木製、約36公分長，刀刃為鐵製、約24公分長，案發當天早上作為掃墓除草之用，固有一定鋒利程度，然依證人陳家榛證稱：鐮刀原本都是掃墓在用的，我沒有看到被告拿去磨利過（參原審卷二第161頁），應非極為鋒利；

且被告雖曾向乙○○的妻子講過上開油煙問題，但未曾直接向乙○○抱怨，與乙○○及其家人亦無仇怨、復未發生過衝突或糾紛，此亦據乙○○證述在卷（參原審卷二第119頁）；

綜合上情，被告下手力道尚非猛烈，所用兇器亦非極為鋒利，與乙○○又無深仇宿怨，實難遽為認定被告有剝奪乙○○生命之故意。

至於證人林秩群、鄭雅惠雖均證稱被告行兇當時有說「要讓你死」（參原審卷二第89、99頁），但乙○○則證稱沒有聽到「要殺你或要讓你死」（參同上卷第120頁），對照乙○○於警詢中曾稱：被告被壓制在地時有說「今天最好給我死，不然我還會再來」（參警卷第6頁），證人林秩群、鄭雅惠不無可能是於慌亂之中誤將「今天最好給我死」記為「要讓你死」，是難以此驟指被告有殺人之故意。

至被告所說「今天最好給我死，不然我還會再來」等語，縱屬心中真意，其口語文意，僅係表達其會不斷前來騷擾之意，並未內含任何殺人意思，檢察官上訴意旨以此推認被告有殺害乙○○之故意，為本院所不採。

從而，檢察官起訴及上訴意旨認為被告係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪，尚有未洽，而因二者（殺人未遂、重傷未遂）之基本社會事實同一，且經原審及本院告知所涉罪名（參原審卷二第49、76、146頁，本院卷第74、107頁），亦無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，應予敘明。

㈢一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。

其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105 年度台上字第1782號判決要旨參照）。

查被告出於重傷乙○○之原因，無故侵入乙○○之住處，隨即持刀劈砍乙○○，其行為局部同一，而與無故侵入他人住宅後另行起意之情形有別，所犯侵入住宅罪及重傷未遂罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之重傷未遂罪處斷。

檢察官起訴意旨認為上開2罪應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。

㈣被告雖已著手於使人受重傷行為之實行，但尚未生重傷害之結果，為未遂犯，酌以乙○○所受之傷勢尚非嚴重等情，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈤被告前於103年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣南投地方法院以103年度審埔交簡字第2號判決判處有期徒刑4月確定，於103年11月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在案足佐。

其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。

㈥按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。

刑法第19條定有明文。

刑事法上關於責任能力之規定，則不外乎對於行為人期待可能性的要求，刑法第19條第1項係行為時因精神障礙或其他心智缺陷，因而欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）之期待可能性，乃明文定其為無責任能力之人，既已否決其犯罪能力之適格，自亦無所謂意思活動之可言；

至於同條第2項則屬於期待可能性降低之態樣，亦即行為人之辨識能力或控制能力並無不能或欠缺，自仍具犯罪能力之適格，而無礙其意思之決定，但因其辨識能力或控制能力有顯著減低之情形，法律上乃賦予審判者減輕其刑之裁量，以示對一種特殊人格實存之尊重（最高法院100年度台上字第2963號判決要旨參照）。

又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；

且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之（最高法院101年度台上字第5133號判決要旨參照），且犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院25年上字第2324號判例參照）。

經查：1.本案經原審法院囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀態，鑑定結果略以：綜合被告過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告的臨床診斷為情感性精神病、酒精成癮。

但於鑑定期間未觀察到被告有明顯精神病症狀，可切題回應，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損。

至於飲酒的影響，依據被告陳述犯行前數日起斷續大量飲酒，確有可能影響其後之清醒度及自我控制力，且被告也疑似出現前行性失憶（亦即忘記喝酒後至清醒期間發生的事件）。

因此，判斷被告於犯行當時因酒精之使用，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低（參原審卷二第9頁）；

復佐證人林秩新、林秩群、乙○○均證稱案發當時聞到被告身上有酒味（參原審卷二第78、87、160頁），以及證人即被告妹妹陳家榛證稱：發生事情當天被告心情不好，喝了5、6瓶啤酒及好像有1瓶紅酒；

當天他出門時候精神恍惚看著我，好像有叫我不要管他；

他酗酒之後，好像會有幻聽、幻覺，行為舉止怪怪的；

實際的例子如他半夜走到樓上洗衣服，隔天問我誰洗衣服，我常常在半夜聽他走到樓上又走下來（參原審卷二第102、103、108、109頁）等情，可認被告於本案行為時應有因酒醉而心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

2.至於被告雖然辯稱其於本案行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而有刑法第19條第1項不罰規定之適用等語；

然以，被告於進入乙○○之上開住處時，尚知詢問乙○○家人，口氣、步伐亦屬正常，並將該把鐮刀藏在身後（參原審卷二第88至90、96至98頁），案發後遭壓制時復無酒後亂語情況，且向警員表示胸口疼痛（參原審卷二第87、111頁），自難認被告已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。

3.此外，上開鑑定報告固認被告過去已有酒駕紀錄與公共危險前科，對於酒後可能發生的情況並非一無所知，故此事件為被告自行招致之結果（參原審卷二第9頁）；

但按原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決要旨參照），則以卷內並無證據證明被告於案發當天飲酒前即有犯罪故意，實難單憑其有公共危險（酒後駕車）之前案紀錄，逕行作此認定。

四、本院駁回檢察官及被告上訴暨對被告宣告保安處分之理由：㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第278條第3項、第1項、第306條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第38條第2項前段規定，並審酌被告已有3次公共危險（酒後駕車）案件之前案紀錄，未能警惕守法，而其與乙○○為鄰居，前因油煙問題心生不滿，竟不思以理性、平和方式處理，率爾於酒後侵入乙○○之住處，行兇重傷乙○○未遂，以致乙○○身心受創，行為實不可取；

兼衡其迄未與乙○○達成和解或者賠償，犯罪動機、目的應在報復油煙問題，犯罪手段使用鐮刀、下手部位在於人之頭部，危險程度不輕，乙○○之受傷程度尚非嚴重，被告國小畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持、領有身心障礙證明及罹患焦慮症等精神疾病之生活狀況，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，另就沒收部分詳予說明如後。

核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意謂被告所為應論以殺人未遂罪，被告上訴否認有重傷故意等，核皆與事實不符，有如前述，渠等此部分上訴理由，均無理由，應予駁回。

㈡至被告上訴意旨雖再謂原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟並未指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由。

且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審已本於被告責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。

據上，被告上揭關於原審判決量刑過重等語，亦無理由，併予駁回。

㈢按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒；

前項禁戒期間為1年以下，刑法第89條第1項、第2項前段定有明文。

經查，被告曾有多次酒後駕駛動力交通工具案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（參本院卷第57至59頁）；

又其自陳約在17、18歲左右因朋友邀約下開始飲酒，多飲用啤酒（每天約6瓶）、自製米酒為主，後續雖陸續因為身體（胃潰瘍）及法律議題（酒駕3次）有戒除想法，並持續1至2年，但常在朋友鼓勵下恢復飲酒，並在近幾年有睡不著以喝酒方式因應的行為，幾乎天天飲酒，且自103年9月18日至台中榮民總醫院埔里分院就診，主要診斷為「失眠症」、「憂鬱症」，其後大致規則回診，藥物也未有明顯調整。

106年4月24日新增診斷「雙極疾患」，106年7月26日因出現憂鬱情緒、失眠、自殺意念、過度飲酒、激躁情緒和攻擊行為，而至台中榮民總醫院埔里分院精神科住院8天，新增診斷「生理狀況所致之其他特定精神疾患」。

張員自述有聽幻覺和被害意念干擾，於106年9月4日再次入院，住院15天。

經衛生福利部草屯療養院院精神鑑定結果，認其認知功能可能受到酒精使用的影響，整體能力有輕微落後一般人的情形，面對壓力情境的處理能力較差，自我控制力亦較薄弱，可能使其在面對人際困擾時，未能有適當的因應能力而容易失控脫序，酒精的使用可能使其情形加重等情形，臨床診斷為情感性精神病、酒精成癮。

被告對於酒精的使用態度輕率，有低估酒精對自身影響之傾向，無法正視酒精使用所帶來的問題與嚴重性，為避免再犯，建議安排張員接受完整戒癮治療等情，此有該院精神鑑定報告書1份（參原審卷二第6至10頁）附卷可參；

再被告妹妹陳家榛於原審審理時亦證稱，因被告酗酒而不得不返回娘家照顧等語（參原審卷二第101至103頁）；

據上，足認被告長期飲酒已達無法自制狀態而有酗酒習慣，並已生對酒精產生依賴，復因酗酒而犯罪等情，已如前述，其有再犯之虞；

又其行為對於交通秩序及其他用路權人之人身、財產安全產生危害，並為本案暴力行為，衡諸其行為已對社會產生相當危險性，有加以預防矯治之必要，故認被告所犯本案重傷害未遂部分有施以禁戒處分之必要，爰依刑法第89條第1項、第2項前段，諭知被告於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒處分1年，以資矯正。

㈣按刑事訴訟法第370條第1項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，非屬刑罰之保安處分，自不在此限（最高法院103年度台上字第1799號判決意旨參照），另參照刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」之規定，亦足見刑事訴訟法第370條第1項所稱之「刑」，應不包括「保安處分」在內。

且本案經臺灣南投地方檢察署檢察官提起上訴後，臺灣高等檢察署臺中檢察分署蒞庭檢察官於本院審理時亦表示，請審酌被告犯罪情節及身心狀況，依刑法第89條對被告予以監護等語（參本院卷第118頁）。

是本案諭知被告上開保安處分，應無違反不利益變更禁止原則之問題，併此敘明。

五、沒收部分：扣案之鐮刀1把，係被告所有（參原審卷二第175、176頁）而供其本案重傷犯罪所用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第89條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。