臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1897,20181219,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1897號
上 訴 人
即 被 告 徐鈺傑



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第254號中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、徐鈺傑前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年9月19日停止戒治處分而釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經同法院以96年度苗簡字第604號判決判處有期徒刑6月確定。

詎徐鈺傑仍未能戒除毒癮，又基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年2月6日晚上8時許，在苗栗縣○○市○○路000號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1次。

嗣於107年2月8日晚上10時30分許，徐鈺傑駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經苗栗縣○○市○○街00○0號前時，為警執行路檢勤務時攔查，徐鈺傑於警方尚未發覺並取得任何有關上開犯行之事證前，即向警方坦承上開犯行而自首，並主動將玻璃球吸食器1組交予警方扣案。

二、案經徐鈺傑自首及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

本案以下所引用上訴人即被告徐鈺傑（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（本院卷第79頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢及原審、本院審理時坦承在卷（毒偵卷第19頁反面，原審卷第56、72頁，本院卷第79、103頁），並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、車輛詳細資料報表在卷可佐（毒偵卷第21至24、26至32、38頁），以及玻璃球吸食器1組扣案可證，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月19日停止戒治處分而釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經同法院以96年度苗簡字第604號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第31至66頁），而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於強制戒治執行完畢釋放5年內，曾因施用第一級毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效，故本案施用第一、二級毒品之犯行，雖已逾前次強制戒治執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應逕予追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因①竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度易字第395號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；

②施用毒品案件，經同法院以100年度訴字第466號判決判處應執行有期徒刑1年5月確定；

③竊盜案件，經同法院以101年度易字第152號判決判處有期徒刑5月確定。

上開①至③案經同法院以101年度聲字第604號裁定應執行有期徒刑2年8月確定。

被告入監服刑後，於102年10月31日因縮短刑期假釋出監，於102年12月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告於偵查機關發現其有施用第一、二級毒品犯行前，主動向員警供承施用第一、二級毒品之事實並接受裁判，有其警詢筆錄、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表可佐（毒偵卷第18頁至第20頁反面、第25頁），符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈣原審以被告施用第一、二級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段規定，審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除（累犯部分不予重複評價），再犯本件施用毒品案件，其行為實不可取，且被告同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節有別，並慮及被告犯後坦承犯行，態度良好，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，復考量被告於原審審理自承○○肄業之智識程度，入監前是做○○的工作，家裡沒有人需要扶養之生活狀況（原審卷第73頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年1月；

且就沒收部分敘明：扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有，為被告同時施用第一、二級毒品所用之物，業經被告供承在卷（原審卷第73頁），依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求本院量處較原審更輕之刑度云云，無可憑採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧威在

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日