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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2026號
上 訴 人
即 被 告 楊益義
選任辯護人 張順豪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1094號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、楊益義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話、通訊軟體LINE暱稱「查無此人」，作為與購毒者聯絡交易毒品之工具，分別於附表一各編號所示時間、地點，先後5次販賣甲基安非他命予何明哲（販毒時間、地點、數量、價格、過程及聯絡方式等，均詳如附表一編號1至5所載《即起訴書附表編號1至4、6》）。
嗣經臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局警員調查，循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於原審準備程序時被告經由辯護人表示同意（原審卷第36頁），且檢察官、被告於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
㈡另卷附手機LINE對話記錄翻拍擷圖等，乃依實體狀態所拍攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入，其證據目的及性質，非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，並核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊益義（下稱被告）於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（參偵33131卷第11-13、58-59頁，原審卷第34頁背面-35頁，本院卷第91、124頁），且關於附表一各編號所示販賣甲基安非他命等節，迭經證人何明哲於警、偵訊證述在卷（偵33131卷第15頁背面、32-33頁），並有手機LINE對話記錄翻拍擷圖、LINE對話記錄資料等附卷可憑（偵33131卷第20-27、40-52頁）。
雖觀諸被告與證人何明哲之LINE對話記錄內容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然審酌我國對於販賣毒品行為科以高度之刑責，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，故上揭LINE對話記錄內容，足資補強證人何明哲所述與被告間交易甲基安非他命情節尚非憑空虛捏。
且被告與證人何明哲間並無仇隙，渠當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。
從而，被告前揭販賣甲基安非他命之自白應與事實相符，洵堪採信。
至於①附表一編號1之交易地點，雖被告警詢筆錄記載為「太平區建平國小大門前」（偵33131卷第12頁），惟被告於原審準備程序供稱未曾在建平國小交易、對建平國小沒有印象，地點應該是在之前租屋處「臺中市大里區塗城路附近」等詞（原審卷第35頁），且證人何明哲於偵、審中均證稱交易地點在被告的家附近，沒有約在國小、不知道建平國小在哪裡等語（偵33131卷第33頁背面，原審卷第70頁），故該警詢筆錄顯有誤載，附表一編號1之交易地點應更正為「臺中市大里區塗城路便利超商前」。
②附表一編號2之交易價格，雖證人何明哲於偵訊時證稱2月10日泡茶這次購買新臺幣（下同）「3,500元」，但金額沒有打在對話記錄內，金額沒有意見（偵33131卷第33頁背面），然而證人何明哲於警詢時陳稱向被告購買多次金額1,000-2,500元不等（偵33131卷第15頁背面），則證人何明哲就金額所述前後不一，反觀被告於警詢之初，即坦承此部分販賣毒品犯行金額1,000-2,000元（偵33131卷第12頁背面），且卷內之LINE對話記錄內容亦未載明交易金額為何（參偵33131卷第21、43頁），依罪疑唯輕原則，有利於被告之認定此次交易金額為「1,000元」，均一併敘明。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
本件並未扣得被告販賣予證人何明哲之毒品，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，而被告於訊問時供陳：販賣價格1,000元，利潤約1、200元，差不多賺自己施用部分免費，伊並非以販賣為業的中、上游大盤商等情（原審卷第34頁背面）；
佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命一概無償轉讓他人之理，是被告販賣第二級毒品予上開證人，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈢綜上，被告前揭販賣甲基安非他命犯行之事證明確，堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為（即附表一編號1至5），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院103年度審易字第325號判處有期徒刑2月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣被告對於上開販賣第二級毒品之犯罪事實，於警、偵訊、原審及本院準備程序及審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之。
至被告於警詢中雖供稱其毒品來源為綽號「小葉」（偵33131卷第14頁），惟其未提供「小葉」任何聯絡資料供檢警查緝，是既未因被告供出毒品來源而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
四、沒收部分：㈠關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。
㈡查：①被告就附表一犯販賣第二級毒品共5次犯行，已分別收取如附表所示購毒款項，雖均未扣案，然係其犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②另行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），係被告所使用、供聯繫附表一各編號交易毒品所用之物，雖未扣案，然無法證明已滅失而不復存在，仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回之理由：㈠從而，原審以被告販賣第二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌「被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康；
惟念其犯後於偵查中及法院審理時俱坦承犯行，態度尚佳，又衡酌本件查獲販賣毒品之次數5次、對象僅1人，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，各次販毒對價僅1,000元至2,500元間不等，與上游大盤、中盤相較之下，規模非鉅、從中獲利非高，斟酌其犯罪動機乃其己身亦有施用毒品，而非專門販毒，綜合各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參原審卷第73頁之審理筆錄所載）」等一切情狀，分別量處如附表一編號1-5所示之刑及沒收，並定應執行有期徒刑4年8月；
復敘明被告販賣甲基安非他命次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而未再適用刑法第59條酌減其刑規定。
核其認事、用法並無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。
㈡被告不服原判決提起上訴意旨略以：其本案所為屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，散播毒品範圍有限，犯罪情節尚非至惡，以犯罪情節觀之，倘處以適用偵審中自白減輕其刑規定後本刑之最低刑度，仍失之過苛，是原審認無刑法第59條規定酌減其刑之適用，有所不當云云。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號裁判意旨參照）。
本件被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低刑度僅為3年6月以上有期徒刑，而被告本案犯罪情狀並無有何情堪憫恕，認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情，且被告犯罪之動機、態度、價格等情狀，亦經原審於科刑時所審酌而各判處幾近最低刑（被告有累犯之加重）之有期徒刑3年7月（4件）、及幾近最低刑之3年8月（1件），故被告所為販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照減輕後可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條規定之餘地，原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定，並無不當，被告上揭指摘洵非有據，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附表一：
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│編號│販毒者│購毒者│時 間│地 點│毒品種類│交易價格│ 過程或聯絡方式 │
│ │ │ │ │ │/ 數量 │(新臺幣)│ │
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│1 │楊益義│何明哲│106 年1 │臺中市大里區│甲基安非│1,000 元│何明哲於該日9 時│
│ │ │ │月19日10│塗城路便利超│他命/1包│ │8 分至10時13分許│
│ │ │ │時13分許│商前（原起訴│ │ │持用行動電話門號│
│ │ │ │後之某時│書附表編號1 │ │ │0000000000，與楊│
│ │ │ │ │誤載「臺中市│ │ │益義持用行動電話│
│ │ │ │ │太平區東平路│ │ │門號0000000000，│
│ │ │ │ │建平國小大門│ │ │以通訊軟體LINE聯│
│ │ │ │ │前」，應予更│ │ │繫後，約定並完成│
│ │ │ │ │正） │ │ │如左之交易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：楊益義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之行動電│
│ │ 話壹支（搭配門號0000000000之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元 │
│ │ 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│2 │楊益義│何明哲│106 年2 │同上 │甲基安非│1,000 元│何明哲於該日14時│
│ │ │ │月10日14│ │他命/1包│（罪疑唯│9 分至14時35分許│
│ │ │ │時35分許│ │ │輕認定為│持用行動電話門號│
│ │ │ │後之某時│ │ │1,000 元│0000000000，與楊│
│ │ │ │ │ │ │） │益義持用行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ │門號0000000000，│
│ │ │ │ │ │ │ │以通訊軟體LINE聯│
│ │ │ │ │ │ │ │繫後，約定並完成│
│ │ │ │ │ │ │ │如左之交易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：楊益義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之行動電│
│ │ 話壹支（搭配門號0000000000之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元 │
│ │ 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│3 │楊益義│何明哲│106 年8 │同上 │甲基安非│1,500 元│何明哲於該日0 時│
│ │ │ │月8 日1 │ │他命/1包│ │35分至1 時51分許│
│ │ │ │時51分許│ │ │ │持用行動電話門號│
│ │ │ │後之某時│ │ │ │0000000000，與楊│
│ │ │ │ │ │ │ │益義持用行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ │門號0000000000，│
│ │ │ │ │ │ │ │以通訊軟體LINE聯│
│ │ │ │ │ │ │ │繫後，約定並完成│
│ │ │ │ │ │ │ │如左之交易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：楊益義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之行動電│
│ │ 話壹支（搭配門號0000000000之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟伍 │
│ │ 佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│4 │楊益義│何明哲│106 年9 │同上 │甲基安非│1,000 元│何明哲於該日2 時│
│ │ │ │月10日2 │ │他命/1包│ │0 分至9 分許持用│
│ │ │ │時9 分許│ │ │ │行動電話門號0000│
│ │ │ │後之某時│ │ │ │000000，與楊益義│
│ │ │ │ │ │ │ │持用行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000，以通│
│ │ │ │ │ │ │ │訊軟體LINE聯繫後│
│ │ │ │ │ │ │ │，約定並完成如左│
│ │ │ │ │ │ │ │之交易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：楊益義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之行動電│
│ │ 話壹支（搭配門號0000000000之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元 │
│ │ 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│5 │楊益義│何明哲│106 年10│臺中市太平區│甲基安非│2,500 元│何明哲於該日18時│
│ │ │ │月18日20│東平路一江橋│他命/1包│ │4 分至20時49分許│
│ │ │ │時49分許│便利超商前（│ │ │持用行動電話門號│
│ │ │ │後之某時│參偵卷第52頁│ │ │0000000000，與楊│
│ │ │ │ │之LINE對話記│ │ │益義持用行動電話│
│ │ │ │ │錄、原審卷第│ │ │門號0000000000，│
│ │ │ │ │29-31頁之Goo│ │ │以通訊軟體LINE聯│
│ │ │ │ │gle地圖） │ │ │繫後，約定並完成│
│ │ │ │ │ │ │ │如左之交易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：楊益義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之行動電│
│ │ 話壹支（搭配門號0000000000之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟伍 │
│ │ 佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└──┴──────────────────────────────────────┘
附表二：(此部分業經原審判決無罪確定）
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│編號│販毒者│購毒者│時 間│地 點│毒品種類│交易價格│ 過程或聯絡方式 │
│ │ │ │ │ │/ 數量 │(新臺幣)│ │
├──┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼────────┤
│1 │楊益義│何明哲│106 年10│臺中市太平區│甲基安非│3,500 元│何明哲於該日15時│
│ │ │ │月2 日16│東平路一江橋│他命/1包│ │43分至45分許持用│
│ │ │ │時許 │便利超商前 │ │ │行動電話門號0000│
│ │ │ │ │ │ │ │000000，與楊益義│
│ │ │ │ │ │ │ │持用行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000，以通│
│ │ │ │ │ │ │ │訊軟體LINE聯繫後│
│ │ │ │ │ │ │ │，約定並完成如左│
│ │ │ │ │ │ │ │之交易。 │
└──┴───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┘
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