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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2152號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊清田
選任辯護人 陳詠琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第716號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5824、5825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊清田（下稱被告）知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，不得非法持有超過純質淨重10公克及20公克以上，竟為供己施用，基於持有之犯意，於民國106年1月上旬某日某時許，在其彰化縣○○鎮○○路0段○○○巷00號住處（下稱甲住處）內，以新臺幣數十萬元之代價，自年籍不詳自稱「黃崇堯」之成年男子分別購入如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而持有之，均逾越管制數額。
被告於購得前開毒品後，於同年月18日夜間9時許，在其上開甲住處，將海洛因及甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以燒烤而吸煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次(施用毒品案件，經檢察官另案聲請執行觀察、勒戒)。
嗣檢察官於105年11月9日下午3時39分許偵訊被告友人施有禮，施有禮於偵訊中供承施用毒品來源係向被告購買，且施有禮曾在被告住處，見被告持有大量槍枝、子彈、毒品，並有其他多人向被告購買毒品，依此向原審法院聲請搜索票，經檢察官持原審法院核發之搜索票於106年1月19日搜索被告位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處（下稱乙住處），當場查扣如附表編號1至4、12、13號所示之毒品。
後因被告經原審法院裁定羈押但未禁止接見通信，被告乃於106年3月22日間某時許，在法務部矯正署彰化看守所會客室，與其女兒楊莉晴接見面會時，指示楊莉晴將其藏放在上開乙住處廚房微波爐櫃子內大量第一級毒品找出並處理，為看守所管理員發覺後向本案承辦員警提供該情資，員警旋緊急於106年3月23日下午5時20分許，經被告女兒楊云瑄及楊莉晴同意緊急搜索該微波爐櫃子後，而於該櫃子內查扣被告所有如附表編號5至11號所示之毒品。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：
（一）被告前基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於106年1月18日下午6時許，上開乙住處內，同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予胡暖媒施用之犯罪事實，業經原審法院以106年度訴字第463號判決，認被告係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
被告轉讓海洛因，而持有該毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，至轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在。
被告同時轉讓海洛因及甲基安非他命予他人，觸犯前開構成要件不同之2罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪，而判處有期徒刑10月確定在案（下稱前案；
原審判決雖認此部分係經本院以106年度上訴字第2002號判決上訴駁回而確定，然本院前開判決僅就原審法院諭知無罪部分而為判決，此有本院106年度上訴字第2002號判決1份可按，是此部分經原審法院判決後，被告及檢察官均未上訴，業已確定。
）
（二）公訴意旨雖認被告另涉犯前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。
惟依被告於本案偵訊及原審審理中所供稱：伊係於106年1月間向「黃崇堯」一次購得第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，員警先後兩次於乙住處所扣得如附表所示之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，均係伊自行施用或轉讓胡暖媒後所剩餘等語，足認被告自106年1月間起，即同時持有如附表所示之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，並於持有之過程中，將其中之部分第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命非法轉讓予胡暖媒施用，然就剩餘之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命而言，其持有行為仍持續並未中斷，是就同一之持有第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命行為自不宜割裂分論。
而被告轉讓前之持有第一級毒品海洛因行為既已為前案轉讓行為所吸收，轉讓後之持有第一級毒品海洛因行為(即本案部分)自應一併為前案轉讓行為所吸收；
至轉讓前之持有禁藥甲基安非他命行為，為實質上一罪之階段行為，高度轉讓行為既已依藥事法處罰，依法律適用之完整性法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例處罰，是被告轉讓後之持有禁藥甲基安非他命行為(即本案部分)，自仍應一併為前案判決效力之所及，而不應再予重複評斷，以符合一事不再理之原則。
（三）從而，被告持有如附表所示第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命等行為，與前案所犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，顯屬同一案件，則本案犯罪事實應為前案確定判決效力所及，檢察官就同一案件向本院重行起訴，即違一事不再理之原則，而依刑事訴訟法第302條第1款、第307條規定諭知免訴之判決。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。
但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。
又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，而第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。
次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固有明文；
惟所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則，必須限於同一訴訟標的，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用；
而此所稱之同一案件犯罪事實，固包括一行為之實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經實體上判決確定者，對於構成一罪之其他事實，基於審判不可分之關係，其確定判決之既判力，亦及於全部之犯罪事實；
惟倘犯罪事實無實質上或裁判上一罪關係，而係另起犯意為之時，即非前案之判決效力所能拘束，而屬實質競合，應分論並罰，自無一事不再理之可言（最高法院104年度台上字第116號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。
如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。
如初因販賣、為己持用之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用之毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己持用或轉讓毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣、為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰（最高法院107年度台上字第767、2496號、105年度台上字第1734、2461號判決意旨參照）。
查被告於偵查及原審審理中均供稱：扣案如附表所示之毒品係因供己施用而於106年1月上旬某日一次購入等情（見106年度偵字第1288第11頁、107年度他字第1230卷二第108頁、106年度偵字第1078卷第314頁、107年度他字第1330卷第87頁、原審卷第53頁），雖被告於持有上開毒品之過程中，另基於轉讓之目的，於106年1月18日下午6時許，同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命予胡暖媒施用；
惟依前揭判決意旨，初因己用而持有，其吸收關係僅存在於被告自己「施用」與「持有」間，非可任意擴張至嗣後另行起意之「轉讓」他人犯行，是被告本案被訴之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌，核與其另案被訴之轉讓轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行間，實無從認有何吸收關係，亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，其二者應予分論併罰，分別為實體判決。
原審未予究明，遽認被告本案與前案被訴犯行間具有實質上一罪關係，自有未當。
（二）次按關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107年度台非字第34號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。
又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。
查被告為供己施用而持有如附表所示之毒品，嗣並施用所持有之第一、二級毒品，雖被告所涉施用第一、二級毒品罪嫌部分，經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第787號處分不起訴；
惟依上開判決意旨，被告縱已受觀察勒戒之保安處分，仍不影響國家刑罰權之行使，且被告持有逾法定數量之第一、二級毒品犯行之高度不法內涵，並非不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，自應另行論處罪刑，並無違一事不二罰原則，附此敘明。
五、綜上所述，被告本案被訴持有逾法定數量毒品之犯行，既無從認與被告前案所犯之轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行有何高低度吸收關係，或任何實質上或裁判上一罪關係，顯非前案確定判決既判力所及，原審誤認本案為前案既判力所及而諭知免訴，即難謂妥適。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，且原審就本案既未實體審判，為維護被告之審級利益，爰發回原審法院更為適當之裁判，並依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官賴政安提起上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附表：
┌──┬───────┬────────────────┬──────┐
│編號│物品名稱 │鑑定結果 │純質淨重合計│
├──┼───────┼────────────────┼──────┤
│1 │海洛因1包（毛 │均為米白色粉塊狀檢品，經檢驗均含│第一級毒品海│
│ │重14.06公克， │第一級毒品海洛因成分，合計淨重22│洛因純質淨重│
│ │含包裝袋1只） │.68 公克（驗餘淨重22.64 公克，空│共112.39公克│
├──┼───────┤包裝總重1.26公克），純度84.68 ％│（編號1至4參│
│2 │海洛因1包（毛 │，純質淨重19.21 公克。 │照法務部調查│
│ │重10.26公克， │ │局濫用藥物實│
│ │含包裝袋1只） │ │驗室106年2月│
├──┼───────┼────────────────┤21日調科壹字│
│3 │海洛因1包（毛 │為米黃色粉塊狀檢品，經檢驗含第一│第0000000000│
│ │重6.88公克，含│級毒品海洛因成分，淨重6.25公克（│0號鑑定書， │
│ │包裝袋1只） │驗餘淨重6.24公克，空包裝總重0.43│見107年度他 │
│ │ │公克），純度75.09％，純質淨重4.6│字第1330號卷│
│ │ │9 公克。 │第17頁；編號│
├──┼───────┼────────────────┤5至11參照法 │
│4 │海洛因1瓶（毛 │為米白色粉末檢品，經檢驗含第一級│務部調查局濫│
│ │重20.24公克， │毒品海洛因成分，淨重4.66公克（驗│用藥物實驗室│
│ │含瓶子1只） │餘淨重4.63公克，空包裝總重15.30 │106年4月21日│
│ │ │公克），純度36.15 ％，純質淨重1.│調科壹字第10│
│ │ │68公克。 │000000000號 │
├──┼───────┼────────────────┤鑑定書，見10│
│5 │海洛因1包（毛 │均為米黃色碎塊狀檢品，經檢驗均含│7年度他第133│
│ │重12.41公克， │第一級毒品海洛因成分，合計淨重28│0號卷第6-1頁│
│ │含包裝袋1只） │.71 公克（驗餘淨重28.66 公克，空│） │
├──┼───────┤包裝總重3.34公克），純度71.29 ％│ │
│6 │海洛因1包（毛 │，純質淨重20.47公克。 │ │
│ │重20.21公克， │ │ │
│ │含包裝袋1只） │ │ │
├──┼───────┼────────────────┤ │
│7 │海洛因1包（毛 │均為米白色碎塊狀檢品，經檢驗均含│ │
│ │重19.92公克， │第一級毒品海洛因成分，合計淨重90│ │
│ │含包裝袋1只） │.61 公克（驗餘淨重90.52 公克，空│ │
├──┼───────┤包裝總重8.07公克），純度73.21 ％│ │
│8 │海洛因1包（毛 │，純質淨重66.34公克。 │ │
│ │重19.78公克， │ │ │
│ │含包裝袋1只） │ │ │
├──┼───────┤ │ │
│9 │海洛因1包（毛 │ │ │
│ │重20.08公克， │ │ │
│ │含包裝袋1只） │ │ │
├──┼───────┤ │ │
│10 │海洛因1 包（毛│ │ │
│ │重19.92 公克，│ │ │
│ │含包裝袋1 只）│ │ │
├──┼───────┤ │ │
│11 │海洛因1 包（毛│ │ │
│ │重19.83 公克，│ │ │
│ │含包裝袋1 只）│ │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────┤
│12 │甲基安非他命1 │透明結晶，經檢驗第二級毒品甲基安│第二級毒品甲│
│ │包（毛重11.6公│非他命成分，檢驗前淨重10.7821 公│基安非他命純│
│ │克，驗餘淨重 │克，純度84.4％，純質淨重9.1001公│質淨重共20.0│
│ │10.7419 公克，│克。 │83公克（編號│
│ │含包裝袋1只） │ │12、13參照衛│
├──┼───────┼────────────────┤生福利部草屯│
│13 │甲基安非他命1 │透明結晶，經檢驗第二級毒品甲基安│療養院106年2│
│ │包（毛重14.1公│非他命成分，檢驗前淨重12.8907 公│月22日草療鑑│
│ │克，驗餘淨重 │克，純度85.2％，純質淨重10.9829 │字第00000000│
│ │12.8377 公克，│公克。 │30號鑑驗書，│
│ │含包裝袋1只） │ │見107年度他 │
│ │ │ │字第1330號卷│
│ │ │ │第18頁） │
│ │ │ │ │
└──┴───────┴────────────────┴──────┘
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