臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,抗,1050,20181217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度抗字第1050號
抗 告 人
即 受刑人 徐湧育


上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國107年10月31日裁定（107年度聲字第1278號，聲請案號：臺灣苗栗地方檢察署107年執聲字第794號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告人即受刑人徐湧育（下稱受刑人）抗告意旨略以：原裁定附件附表所示臺灣苗栗地方法院107年度苗交簡字第256號、第186號刑事判決部分（即原裁定附件附表編號1、2部分）均經繳納罰金完畢，顯無定應執行刑必要；

且受刑人係對於臺灣高等法院臺中分院107年度交上訴字第1337號刑事判決（即原裁定附件附表編號3部分）聲請易服社會勞動，執行檢察官誤對於上開案件聲請定應執行刑，顯有違誤，爰提起抗告求撤銷原裁定，更為適當之處理云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款、第53條定有明文。

至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言（最高法院107年度台抗字第923號裁定參照）。

三、經查：㈠受刑人因不能安全駕駛致交通危險罪、肇事逃逸罪等數罪，經臺灣苗栗地方法院及本院先後判處如原裁定附件附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

嗣由犯罪事實最後判決法院之臺灣苗栗地方檢察署檢察官依受刑人之請求，聲請對於受刑人所犯如原裁定附件附表編號1、2所示得易科罰金、得易服社會勞動之罪與原裁定附件附表編號3所示不得易科罰金、得易服社會勞動之罪合併定其應執行之刑，原審法院以檢察官係依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，有臺灣苗栗地方檢察署公務詢問紀錄表附卷足憑，暨審核卷證結果，認其聲請為正當，審酌受刑人所犯如原裁定附件附表所示各罪之犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行刑為有期徒刑10月。

並敘明刑事判決關於有期徒刑得易科罰金之規定，刑法第41條固有明文，惟數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第679號解釋意旨參照），本件受刑人所犯如原裁定附件附表編號1、2所示之罪雖得易科罰金、得易服社會勞動，然因與原裁定附件附表編號3所示不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，合併定應執行刑，揆諸首揭說明，自無庸為易科折算標準之諭知。

原裁定業於原裁定附件附表編號1至3所示3罪所處有期徒刑，於其中之最長期（有期徒刑6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑1年）以下，定其應執行之刑為有期徒刑10月，經核並無違誤，應予維持。

㈡受刑人抗告意旨謂其僅係對於原裁定附件附表編號3聲請易服社會勞動，檢察官逕對於原裁定附件附表所示案件均聲請定應執行刑，顯有違誤云云。

惟按刑法第50條規定內容為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

由該規定意旨以觀，裁判確定前犯數罪者，應併合處罰之，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

是受刑人就得易科罰金（或得易服社會勞動之罪）之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪，有權請求檢察官聲請法院合併定執行刑，至已請求定執行刑後，得否撤回其請求及撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以選擇之義務，在其行使該請求權後，自無不許撤回之理，惟為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回請求，而濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，其撤回請求之時期自應有合理之限制，除請求之意思表示有瑕疵或不自由情事，經證明屬實之情形者外，應認管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，無許再行撤回之理，俾免因訴訟程序反覆難以確定，致影響國家刑罰權之具體實現，並間接敦促受刑人妥慎行使其請求權，以免影響法之安定性（最高法院107年度台抗字第150號裁定參照）。

又當庭所為之裁定，應宣示之，並於宣示之翌日公告之，並通知當事人；

裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，刑事訴訟法第224條第2項、第225條第3項、第227條第1項分別定有明文，故非當庭所為之裁定，應於該裁定書正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判人之一造時，始對外發生效力（最高法院106年度台抗字第626號、第1025號及107年度台非字第37號裁定意旨參照）。

觀諸臺灣苗栗地方檢察署執行科承辦書記官係向受刑人詢問：「依新修正刑法第50條，得易科之刑與不得易科之刑，受刑人『得』請求檢察官聲請定執行刑，惟聲請就前開二種刑定執行後，雖然總刑期『可能』減少，惟原本得易科部分，將不得易科。

問臺端所犯如備註所列合於刑法第50條但書之裁判確定前犯數罪者，是否請求本署檢察官向法院聲請定應執行刑？」，經記載詢問結果受刑人（徐湧育）稱「是」，並附註「請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，本件不聲請易科罰金及不聲請易服社會勞動，亦不撤回聲請」「一經選擇，不容變更」並由受刑人親自簽名暨按捺指印，有臺灣苗栗地方檢察署公務詢問紀錄表在卷可稽。

而原裁定係於107年11月6日送達受刑人住所，由同居人即其配偶賴秀英受乙節，有臺灣苗栗地方法院送達證書在卷可佐（見原審卷第11頁），足見原裁定已於107年11月6日生效，且遍查全卷，受刑人於原裁定生效前並未為撤回請求之意思表示，揆諸首揭說明，原裁定依檢察官之聲請就原裁定附件附表所示各罪定執行刑，並無不合，是受刑人抗告稱其僅係對於原裁定附件附表編號3部分向檢察官聲請易服社會勞動，未請求檢察官定應執行刑云云，難認有據。

再者，刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」

受刑人所犯如原裁定附件附表所示3罪，既均得易服社會勞動，則縱使所定之應執行刑已逾6月，依上開規定，仍得向執行檢察官聲請易服社會勞動，並不影響受刑人之權益，受刑人以其係對於原裁定附件附表編號3部分聲請易服社會勞動，執行檢察官誤對於上開案件聲請定應執行刑，顯有違誤云云，認有影響其權益之虞，乃屬對於法律適用之誤會。

況且受刑人縱欲請求以易服勞動之方式執行刑罰乙節，核屬其到案執行後，是否符合易服社會勞動之要件，及得否以社會勞動之方式執行刑罰之問題，此應由其另向執行檢察官聲請，由執行檢察官依法審核並作成決定，而與本件原審法院應依檢察官之聲請，依法裁定受刑人應執行刑之決定無關。

至於數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行部分，如何扣除之問題，非謂即不符數罪併罰要件，受刑人以原裁定附表編號1、2所處之刑，業經執行完畢，執以指摘原裁定違法，亦有誤會。

是抗告人抗告意旨所陳各節，均非有據，其抗告為無理由，爰予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日