臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,聲再,42,20180308,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度聲再字第42號
再審聲請人
即受判決人 謝美娟


上列聲請人因違反醫師法案件，對於本院106年度醫上訴字第202號，中華民國106年5月3日第二審確定判決（臺灣臺中地方法院105年度醫訴字第3號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17602號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：聲請人謝美娟因違反醫師法，經鈞院106年度醫上訴字第202號判決判處有期徒刑8月確定。

茲發現本案事發時間即民國（下同）103年7月31日12時左右，當時係急診室護士施旻佳先撥醫院內線電話，告知聲請人表示有病患已在急診室掛號，急診值班醫師曾慶華請聲請人協助。

聲請人到急診室時，護士施旻佳將內線電話轉給聲請人，表示曾慶華來電找聲請人，之後曾慶華醫師於電話中詢問病患記載情況，聲請人答稱：「病患於2天前（29）也曾因腹痛前來急診，當時值班急診醫師李克威有囑咐抽血及x光檢驗，並注射胃潰瘍、止痛劑的針劑，及500毫升生理食鹽水的點滴。」

，曾慶華醫師即請聲請人先檢傷、評估狀況之後，再回報。

又聲請人當日曾用公務手機及醫院電話聯絡曾慶華醫師，護士施旻佳可以證明，護士施旻佳為本案有利聲請人之證人，符合聲請再審之要件。

另案發當天曾慶華醫師要聲請人先依據病患前2天之醫囑處理，聲請人也有在院長李克威醫師面前打電話給曾慶華醫師確認相關醫療處置，聲請人亦告知院長李克威相關情況，院長李克威聽取聲請人所述病患之病情後，認為曾慶華醫師指示尚屬合理，再經由院長李克威下相同醫囑並經其確認，聲請人並未僭行醫師職務開立處方簽，此部分院長李克威於一審時尚未證述明確，亦屬對聲請人有利之證據，得為聲請再審之事由。

再證人花敏隆證詞不具可信性，依據護理記錄記載，病患於聲請人至急診室前已注射點滴及給藥，聲請人並無囑咐護士為之，有當時處置之護士即證人施旻佳可作證，原審漏未調查，而此單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪刑之判決，符合聲請再審之要件。

另醫囑處方簽列印，需主治醫師完成電腦確認才能產生，處方簽也需有主治醫師簽名或蓋章才能到藥局領藥，當時領藥情形及藥單有無曾慶華醫師之簽名，仍有待釐清，亦有傳喚當時藥師重啟調查之必要。

綜上，根據聲請人所執上開聲請再審理由及所附證據，足認聲請人之聲請應有理由，爰依訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。

二、按依新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

，已不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度臺抗字第125號裁定參照）。

又修正後之刑事訴訟法所規定之新事實或新證據，固不以事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現者為限，惟仍須具備「未經法院審酌（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」之二要件（最高法院104年度臺抗字第565號裁定參照）。

另聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度臺抗字第480號刑事裁定參照）。

三、經查：㈠本案聲請人前因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度醫訴字第3號有罪判決提起上訴後，經本院於106年5月3日以106年度醫上訴字第202號判決「原判決撤銷。

謝美娟犯修正後醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑8月。」

，嗣聲請人不服提起上訴，經最高法院於107年1月25日以107年度臺上字第233號判決「上訴駁回」，全案遂告確定在案，依刑事訴訟法第426條第1項之規定，本院自屬本案再審之管轄法院，合先說明。

㈡查聲請人雖以證人施旻佳、李克威為新證據，聲請再審云云，惟查證人施旻佳當時僅係急診室之護士，而聲請人所主張曾慶華醫師之醫囑係於電話中所指示，是不論聲請人以公務手機或醫院電話聯絡曾慶華醫師，聲請人與曾慶華醫師在電話中之談話內容，證人施旻佳理應未能知悉，尚難執為聲請人有利之認定。

又證人即順天醫院院長李克威於一審審理時已證稱：「當天就診之病人花天富情況穩定，據伊判斷並非緊急，無需伊馬上去處理，病人花天富可以等候。」

、「因為病患生命跡象穩定，伊就說還是以值班醫師為主。」

等語，亦難認證人李克威院長曾對聲請人就該病患為醫囑之指示。

是上開證據經核均非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決等情形，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符。

至聲請人雖以證人花敏隆證詞前後不一，不可採信，聲請人並無囑咐當時護士施旻佳為病患處置，應有再審事由云云，然查原確定判決理由欄二之（二）之2已說明「證人即病患花天富之子花敏隆於偵訊時證稱：伊於103年7月31日中午有帶伊父親花天富去順天醫院掛急診，當時看急診的是一位女性，伊不清楚該女性是醫師或是護士，但當時伊認知該名女性就是醫師，該名女性當時有問診、吊點滴、開藥，後來點滴快吊完時，有一位曾慶華醫師跑來跟該名女醫師說一些事，當時伊正要去領藥，曾慶華醫師說藥可能要換一下，後來有重新拿了一張處方箋給伊。」

等情（見偵卷第54頁正反面、第132頁反面）；

於原審審理時證稱：當天伊約12點半載伊父親花天富至順天醫院，到病床時，伊看到被告在那，伊不知道被告是不是醫生，伊請被告幫花天富看看，伊就去掛號，掛完號被告便開始看診，伊當場感覺被告就是醫生，被告穿白袍站在那，旁邊還有一位護士在幫忙，伊就跟被告說病患花天富有何不舒服，被告就說要幫花天富看看，伊有跟被告要求要吊點滴，被告也有囑咐在場的護士做事情，該護士就照被告的指示去做，印象是由護士幫忙吊點滴，吊了點滴後花天富有比較舒服，就在一旁休息，被告也有過來問吊了點滴有無比較舒服，並說有開藥，後來開了藥單（按：應係指處方箋），準備拿完藥就要回家時，另有一位男醫師曾慶華就匆匆忙忙跑來說要改，就把藥單拿回診療室裡面改，在診間曾慶華醫師又幫伊父親花天富再看一次，有做檢驗去照X光，後來改了藥單，才再去拿藥。

當天就只有被告先幫花天富看診，然後就是伊拿藥單要去領藥時才再遇到證人曾慶華醫師要求要再看診一次，當中沒有其他醫師來看診，原來診間只有被告跟一位護士，處方箋是被告拿給伊的，該處方箋是當場在診間列印出來交給伊的等語（見原審卷第153頁反面至第161頁），證人花敏隆上開偵訊及原審審理時之證述亦核屬前後一致，且與上開證人曾慶華證述之情節亦均相符，證人花敏隆明確證稱當日係一位女姓即被告幫病患花天富看診、吊點滴、開藥，證人花敏隆有拿到被告開的處方箋批價，於快領藥時方才看到曾慶華醫師，被告開的處方箋遭曾慶華醫師取回，並重新開立處方箋等情綦詳等情，足認證人花敏隆並無前後供述不一情形，而聲請人所指當時處置之護士，並無法證明聲請人係依據曾慶華醫師之醫囑指示而為，是尚不足動搖本案聲請人未取得合法醫師資格仍基於執行醫療業務之犯意，為病患花天富看診，並以曾慶華醫師之名義開立處方箋之犯行，聲請人對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，核非聲請再審之事由。

又聲請人另以醫囑處方箋需有主治醫師簽名或蓋章才能到藥局領藥，認有查清處方箋有無曾慶華醫師簽名，故有傳喚當時藥師之必要云云，惟查原確定判決理由欄二之（三）已載明「被告開立病患花天富之急診處方箋1紙（見他字卷第11頁反面、第100頁，該急診處方箋上僅蓋有順天醫院收費章，並無標註為領藥單，亦無標註曾慶華醫師於何時指示處方內容）」等情，顯見聲請人所開立之處方箋上並無曾慶華醫師之簽名或蓋章，難謂聲請人係依據曾慶華醫師之指示而開立處方箋，而當時藥師並非在急診室，故亦無法證明聲請人開立處方簽係因取得曾慶華醫師之醫囑，是尚難資為聲請人有利之認定，亦不足以動搖原確定判決認定之事實，聲請意旨此部分所指亦不足認定聲請人確有應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定提起再審之要件。

另聲請人所提之其他證據經核亦不足以動搖原確定判決認定之事實，亦即不足以認定聲請人確有應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。

㈢綜上所述，本院觀諸該等證據內容，及聲請人所提出之上開各項再審事由，無論是單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，換言之，缺乏嶄新性及顯然性，核與現行刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符。

是本案再審之聲請並無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須 附繕本）。
書記官 呂 安 茹

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日