臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1197,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1197號

上 訴 人
即 被 告 鄭又慎


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第578號中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第4070號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭又慎前於民國104年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院104年度毒聲字第221號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年9月9日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第707號不起訴處分確定。

詎竟未知警惕，於觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月13日上午8時35分許為警採集尿液時起往前回溯120小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其係毒品列管人口，經警於106年7月13日上午8時35分許，在臺中市政府警察局第二分局偵查隊內，依法採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。

上訴人即被告鄭又慎（下稱被告）於本院準備程序時指稱，證人駱冠錞證述本件是在被告面前封緘尿液部分不實（見本院審理卷第32頁），並未爭執該項證據之證據能力，細繹被告之真意係在爭執證人駱冠錞該部分之證述內容屬虛偽之陳述，則其所爭執者應為證人駱冠錞之證述，與事實是否相符之證據證明力問題，與證據能力之認定分屬二事，應視為同意作為證據。

本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院審理卷第32頁、第58、59頁）。

本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。

㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第32、59、60頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承其確有於106年7月13日上午8時35分許，在臺中市政府警察局第二分局偵查隊內，接受員警採尿送驗，由其親自在委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書及尿液封緘條上親自簽名、按捺指印之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，當日採尿出來後，警員叫伊簽封條，但沒有在伊面前封存，叫伊先走，伊就走了，伊不知道為何驗尿結果會呈甲基安非他命陽性反應云云。

惟查：

㈠、被告於106年7月13日上午8時35分許，因係毒品列管人口，依警方通知而前往臺中市政府警察局第二分局採尿，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，業據證人即臺中市政府警察局第二分局偵查隊之偵查佐張恒昶、警員駱冠錞於偵查、原審審理時證述在卷（見偵查卷第27、30頁、原審審理卷第24至26頁），且為被告所是認，並有臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、列管人口基本資料查詢、臺中市政府警察局第二分局採尿室毒品人口到場採尿名冊、106年7月13日到場接受採尿人之委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採證同意書各乙份在卷可佐（見偵查卷第9至12、31至35頁），是此部分事實先堪認定。

㈡、按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應【92年6月20日行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為「行政院衛生福利部食品藥物管理署」，下同）管檢字第0920004713號函意旨參照】。

且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決要旨參照）。

又依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：甲基安非他命判定陽性標準為甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，同作業準則第24條則規定。

經查，被告於上開時間、地點排放之尿液，經警送請中山醫學大學附設醫院先以EIA免疫分析法初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析質譜分析法確認，其尿液中檢出之甲基安非他命濃度數值為735ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml，且安非他命濃度為271ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有上揭中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙份附卷可稽（見偵查卷第11頁）。

則被告上開尿液檢驗結果，檢出之甲基安非他命濃度數值已大於閾值濃度500ng/ml，且檢出之安非他命濃度亦逾閾值濃度100ng/ml，而上開尿液檢驗報告所採用之檢驗方式即GC/MS氣相層析質譜分析法復足以排除偽陽性反應之發生，則上開檢驗結果自堪採信。

㈢、被告雖以前詞置辯，然查：１、依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）94年3月22日管證字第0940002687號函及96年5月18日管證字第0960004880號函均表示略以：安非他命類（包括甲基安非他命）藥品，因對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，行政院衛生署於69年12月8日公告禁用屬安非他命之減肥藥品，於75年7月11日再次公告重申禁止使用安非他命類藥品，79年10月9日公告安非他命類藥品禁止於醫療上使用；

另衛生福利部食品藥物管理署94年5月17日管檢字第0940004955號函亦表示：安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，先予述明。

２、被告於106年7月13日上午8時35分許，前往臺中市政府警察局第二分局採尿液封存經過：

⑴、證人張恒昶於偵查中證稱：因為被告是警局毒品列管人口，依規定警方每3個月會通知他到場接受採尿。

本件採尿的文件是伊製作的，但執行採尿的勤務是由駱冠錞警員引領被告到廁所採尿等情（見偵查卷第27頁）；

於原審審理時結證稱：被告是伊分局列管的毒品調驗人口，伊要定期通知他來採驗尿液。

106年7月13日被告應該是早上8時許，在伊值早班的時候到隊上採尿送驗，採尿業務伊是承辦人，由駱冠錞帶他到採尿室做實際採尿的動作，伊本人負責文書處理等語（見原審審理卷第24頁背面至25頁）。

⑵、證人駱冠錞於偵查中證稱：因為鄭又慎是毒品列管之調驗人口，他按時間來伊分局接受尿液檢驗。

當時他到伊分局後，先跟承辦人張恒昶報到，伊跟張恒昶是同一小隊，由伊帶領他去採尿室採尿，他採完尿後，將裝有尿液的瓶子交給伊，伊在他面前封緘，就是將瓶蓋封起來，請他在瓶蓋上面的封緘位置蓋他的手印等語（見偵查卷第30頁）；

於原審審理時結證稱：伊幫被告採過1次尿，地點在第二分局偵查隊辦公室，時間為106年7月13日早上8時35分許，當天伊陪同被告去採尿室採尿，回來之後在他面前將尿罐封緘。

封緘的貼紙伊等警方會將代號寫好交給被告，採尿後會請他在封緘上簽名、蓋指印，由伊負責在被告面前封緘在尿液瓶子上等語明確（見原審審理卷第25頁背面至26頁）。

⑶、證人張恒昶、駱冠錞2人就於前揭時間、地點，對被告採尿經過之證述內容均一致且相符。

參以證人張恒昶、駱冠錞與被告間並不認識，且無金錢往來、債務糾紛或債務關係，為被告於原審審理、本院準備程序時所是認（見原審審理卷第60頁背面、本院審理卷第32頁），亦據證人張恒昶、駱冠錞於偵查、原審審理時證述在卷（見偵查卷第27、30頁、原審審理卷第24頁背面、第25頁背面），則證人張恒昶、駱冠錞當無虛捏事實、設詞誣陷被告之必要。

況被告前往採尿之106年7月13日當天，被告是第一位前去採尿之人，不可能會跟其他人尿液混在一起乙節，亦據證人駱冠錞證述明確；

復觀之卷附臺中市政府警察局第二分局採尿室毒品人口到場採尿名冊（見偵查卷第31頁），於106年7月13日當日除被告之外，前往採尿之列管毒品人口僅2位，另2名採驗尿液之時間分別為同日上午8時55分許、14時17分許，有臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液同意書各2份附卷可佐（見偵查卷第32至35頁），相距被告採尿之時間已相隔20分鐘、5小時餘，衡以證人駱冠錞前揭證述之採尿流程，當無可能將被告與他人之尿液錯置之可能。

⑷、佐以被告於106年8月14日警詢、106年9月19日偵查中均自承有施用毒品安非他命乙情，業據被告於警詢、偵查中均供稱：伊曾於106年6月18日早上9點多，在臺南市北區朋友家中還有施用安非他命，伊把安非他命加到玻璃球吸食器中加熱吸食等語（見偵查卷第8頁、第20頁背面），則被告於本案採尿前，應確有施用甲基安非他命之事實。

⑸、又被告前揭尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應後，於偵查、原審審理時辯稱，於採尿之前，曾服用潔宇牙醫診所之止痛藥云云。

然查：

①、被告第一次前往潔宇牙醫診所看診時間為105年11月20日，最後一次為105年12月26日，期間共就醫4次，被告未曾於106年間至潔宇牙醫診所就診，有潔宇牙醫診所107年5月10日潔宇珈字0000000000號函乙份在卷可稽（見原審審理卷第39頁）。

②、再者，潔宇牙醫診所開給被告之處方藥品為Ibuprofen、Lysozyme及Amoxi cillin，經向衛生福利部食品藥物管理署函詢結果，上開藥品均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分一情，有潔宇牙醫診所上揭函文所附之全民健康保險門診交付調劑處方箋、衛生福利部食品藥物管理署107年6月7日FDA管字第1079901959號函各乙份附卷可考（見原審審理卷第40、49頁），是被告縱有於為警採得前開尿液前，服用其前於潔宇牙醫診所看診時所開立之止痛藥，其尿液檢驗結果亦不會呈甲基安非他命陽性反應。

③、被告於106年8月14日警詢中，員警張恒昶曾詢問被告於近日是否有服用藥物，被告回稱沒有（見偵查卷第8頁）；

嗣被告得知尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應後，先於106年8月14日警詢中自承，曾於106年6月18日早上9點多，在臺南市北區朋友家中還有施用安非他命，採尿前未服用藥物；

於106年9月19日偵查中則稱，曾於106年6月18日上午，在臺南市朋友家中施用安非他命，採尿前曾服用牙醫診所之止痛藥等語，然遲遲未能提出究係至何家牙醫診所看診之資料，直至檢察官起訴後，原審於107年3月13日上午行準備程序時，被告猶未能提出牙醫診所之資料以供查證，後經原審法院於107年3月13日下午以公務電話詢問時始稱，該牙醫診所為潔宇牙醫診所；

經原審法院向潔宇牙醫診所函調被告病歷，並將潔宇牙醫診開立給被告之處方藥品向衛生福利部食品藥物管理署函詢結果，該等藥物均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，觀諸被告上揭所述，其就是否有施用甲基安非他命、採尿前是否曾服用藥物等節，所述前後不一，原審經依被告稱之服用藥物查證結果，亦與被告所辯未符。

則被告前揭所辯諸情，實難採信。

㈣、參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolationand In-dentification of Drugs一書第2版載明：毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語（92年7月23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920005609號函示意旨參照、92年3月10日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920001495號函示意旨參照）。

則被告於本案之採尿時間為106年7月13日上午8時35分許，業如前述，以此推估其可能施用甲基安非他命之最大時限，應為採尿前5日即106年7月13日上午8時35分時許往前回溯120小時內之某時（起訴書記載為「往前回溯96小時內某時」，應予更正），本院即以此作為被告犯罪時間認定之基礎。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告有為本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

又被告前於104年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院104年度毒聲字第221號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年9月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第707號不起訴處分確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，自應依法論罪科刑。

三、論罪科刑部分：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡、被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、本院之判斷：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒執行完畢後，尚不思戒除毒癮；

又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，又其前雖有施用毒品前科，惟酌以施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後否認犯行，未能坦然面對己非之態度，兼衡其職業、家庭經濟狀況小康、智識程度（見被告警詢筆錄受詢問人欄、個人戶籍資料查詢結果之記載）等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原判決為論罪科刑時，已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，於量刑時亦已審酌刑法第57條所列各款事項，並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，所為之論斷，亦與經驗法則、論理法則無違，應予維持。

被告仍執陳詞否認犯罪，上訴顯無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。