臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1286,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1286號
上 訴 人
即 被 告 莊梅君



上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1270號中華民國107年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度撤緩偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年伍月。

緩刑伍年，並應依如附件和解筆錄所示內容履行賠償責任。

犯罪事實

一、甲○○自民國103年4月11日起至106年3月10日止，任職址設臺中市○○區○○路000號「艮岱股份有限公司」（下稱艮岱公司）之員工，擔任會計一職（退保日期為106年5月6日），負責公司平日帳務整理、帳目結算、收取廠商貨款等業務，係從事業務之人。

甲○○因經濟狀況不佳，家用匱乏，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，自103年9月份起至106年3月間止，利用其擔任會計負責保管舊制勞工退休準備金、就業安定費、房屋稅、廠商給付貨款現金之機會，接續挪用其所保管之上開款項，共計新臺幣（下同）103萬3,002元，而將其業務上所取得之上開款項變易持有為所有之意思，予以侵占入己。

二、案經艮岱公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告於原審及本院審理中均表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，被告於本院行準備程序時亦表示同意具有證據能力（見本院卷第49頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

又單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經原審、本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開犯罪事實，迭自偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人艮岱公司代表人林穎志、證人乙○○於偵查中（見106偵19970卷第97至101、115至117頁）證述情節均相符，證人乙○○於本院審理時並證稱：我是告訴人代表人林穎志之妻子，在106年9月15日告訴人提出刑事陳報狀載被告侵占挪用之金額總計106萬6,602元是與被告核對過後的金額，其中「拿現金未繳款部分」有包含舊制勞退金，是從103年8月到105年9月為止共23萬6,000元，包含就業安定基金從105年7月到9月份為止共12萬6,553元，另有105年房屋稅4,277元、105年房屋稅7,447元合計1萬1,724元，以上共計37萬4,277元，是被告有拿現金卻未繳款的部分，另外還有向廠商收款未入帳部分，此部分金額合計69萬2,325元，有提出應收帳款明細表為據，該明細表上載「日期」是指銷貨日期，至於收款日期則在銷貨日期3個月後的事情（見本院卷第75至80頁），經我回去查證結果，就名星、優亞2家廠商的貨款分別為8,400元、2萬5,200元，是以支票支付，我們有收到支票了，但還沒有兌現，被告並未侵占該2筆貨款（見本院卷第96頁）等語綦詳。

並有告訴人提出刑事告訴狀、刑事陳報狀各1份（見106偵19970卷第2至3、118頁正反面）、被告之勞工保險投保資料（見106偵19970卷第4頁）、舊制勞工退休準備金存款單影本3份、勞動部就業安定費繳款通知單影本1份（見106偵19970卷第7頁）、被告書立之切結書影本、本票影本、侵占金額計算資料影本各1份（見106偵19970卷第8至9頁）、艮岱公司應收帳款明細表、侵占金額表（見106偵19970卷第10至71、119、120至175頁）、勞動部106年8月11日勞動發事字第1060018405號函及所附艮岱公司就業安定費欠繳、繳費及滯納金資料1份（見106偵19970卷第93至94頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。

二、綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

二、按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即學理上所謂之包括一罪。

而包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。

此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。

至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性（最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。

又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨意旨）。

觀諸刑法第336條第2項所定業務侵占之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故業務侵占罪難認係集合犯。

查被告係基於單一之業務侵占犯意，利用其擔任會計負責代公司保管舊制勞工退休準備金、就業安定費、廠商給付貨款之同一機會，於密切接近之時間，在同一地點，接續為上開業務侵占犯行，且均係侵害同一法益，依一般社會觀念，難以強行分開，應包括於一行為予以評價，為接續犯。

起訴意旨認本件被告所為，係基於反覆實施業務侵占犯行之集合犯罪，為集合犯，容有誤會。

三、公訴意旨雖認被告業務侵占之金額為106萬6,602元，惟經本院釐清證人乙○○之證述及被告供述後，認被告業務侵占之金額應為103萬3,002元（亦即扣除8400元、2萬5,200元後之金額）方屬正確，被告被訴逾此範圍之侵占金額尚屬不能證明，惟與已成罪部分具有接續一罪關係，本院不另為無罪諭知。

肆、本院之判斷

一、原審認被告業務侵占之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審僅以被告任職期間作為其業務侵占犯行之起迄時間，與事實不符，而有未洽，另就業務侵占金額之認定亦未查明後而為正確認定，而亦未當，被告於本院審理期間業已與告訴人達成和解，此一犯後態度亦為原審所未及審酌，亦屬未洽。

被告上訴意旨以請求從輕量刑，指摘原判決不當，為有理由，加以原審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰依行為人之責任為基礎，審酌被告身為員工，理當盡忠職守，安分守己，圖謀公司最大利益，卻此不為，利用其業務上保管舊制勞工退休準備金、就業安定費、房屋稅款及廠商給付貨款之機會，挪用款項，侵害告訴人對其財物之管領權限，所為實值非難；

被告坦承本案犯行，犯後態度尚稱良好；

其於偵查中雖與告訴人調解成立，同意賠償告訴人106萬6,602元，此有原審法院106年度中司調字第3883號調解程序筆錄1份在卷（見106偵19970卷第112頁正反面）可稽，然被告全然未依約履行，迄至本院審理期間方與告訴人再度達成和解，告訴人並表示已經達成和解，願意體諒被告的難處，願意原諒被告等情（見本院卷第73、98、102頁），暨考量其犯罪動機、目的、本案侵占金額及其自述具高職畢業學歷之智識程度、現打零工為業、之前每月收入約1萬6,000元至1萬7,000元、現在每月2萬2千元，扶養2名未成年子女之生活狀況（見原審卷第22頁；

本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時短於失慮，致罹刑典，惟於本院審理期間業已徵得告訴人諒解，達成和解，告訴人並同意原諒被告，堪認被告經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以勵自新。

又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。

查，被告與告訴人既已達成民事上和解，仍認被告以如附件所示和解筆錄金額及履行方法賠償告訴人為適當。

另，上開本院命被告支付予告訴人之損害賠償，得為民事強制執行名義；

被告違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，刑法第74條第4項、第75條之1第1項第4款分別定有明文，併此敘明。

四、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。

另修正後刑法第38條之1、第38條之2等規定之文義雖規定於「有特別規定」或「已實際合法發還被害人」之情形，始毋庸就犯罪所得宣告沒收或追徵價額，或因宣告沒收、追徵，將有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得由法院審酌後不宣告或酌減，然實務上常有由被害人與犯罪行為人就因犯罪行為所形成財產、利益不正當流動，於事後成立和解、調解，由犯罪行為人將因犯罪行為而取得之財產、利益返還予被害人，以使財產、利益狀態回復至犯罪行為發生前所應有之狀態，更恆有因考量返還之財產、利益價額及犯罪行為人個人之經濟能力與被害人受償時間之意願，經被害人與犯罪行為人雙方磋商、合意，同意由犯罪行為人於一定期限內分期返還，而於上開情形下，犯罪行為人因犯罪行為所造成財產、利益不正當流動之財產秩序變動，固然並非一時之間即可獲回復，或立即對犯罪行為人產生犯罪所得剝奪之效果，惟上開財產變動秩序回復之模式既係由被害人與犯罪行為人出於雙方自由意志而磋商、形成，且上開回復模式是經衡酌犯罪行為人經濟能力、被害人受長期間意願之結果，倘若僅囿於修正後刑法文義，認於法院宣判時，依調解、和解條件而尚待犯罪行為人於法院宣判後按期履行之各期給付即屬「未實際發還被害人」之犯罪所得，因而原則上仍應予以宣告沒收，一來於依被害人與犯罪行為人之調解、和解條件下同樣具有剝奪犯罪行為人因犯罪所取得之財產、利益，使之無從繼續保有犯罪所得之目的，若仍予以為沒收、追徵價額之宣告，國家公權力恐有過度干涉犯罪行為所生財產、利益不正當變動調整、回復，忽略被害人與犯罪行為人上開調解、和解所由之雙方自由意志，二來因被害人、犯罪行為人之所以願意形成分期履行和解、調解之內容，常係慮及犯罪行為人經濟能力，倘若於判決確定後，原尚待到期履行內容均需視為「未實際發還被害人」之犯罪所得，無疑迫使原已取得被害人同意而得按期履行之犯罪行為人需儘速履行，恐有過度壓迫而影響犯罪行為人之清償能力，三來則是使犯罪行為人除依調解、和解內容賠償被害人之損害外，他方面又須將犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，不啻面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。

㈡經查：⒈告訴人原主張被告共侵占金額為106萬6,602元，經證人乙○○於本院審理時釐清後，確認被告侵占金額應再扣除名星、優亞2家廠商貨款8,400元、2萬5,200元，總計為103萬3,002元。

而被告自105年11月至106年4月為止之薪資共計9萬0,764元，自發性地交由告訴人予以扣抵侵占款項，是以，被告此部分侵占金額9萬0,764元實際上業已合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

⒉被告與告訴人於本院審理期間，業已就其侵占金額而尚未返還部分總計94萬2,238元，已與告訴人達成和解，有本院107年度附民字第365號和解筆錄1份在卷（見本院卷第107頁）可按，由被告自108年1月10日起於每月10日給付告訴人1萬2,000元，至清償為止。

故被告就尚未清償之侵占款項部分雖為其本案之犯罪所得，然已經告訴人、被告雙方衡酌彼此意願、經濟能力、履約能力後所形成之共識，應足以達到刑法剝奪被告犯罪所得、避免其持續保有犯罪所得之目的，是本院基於比例原則，認若於被告與告訴人成立上開和解條件下，仍就被告此部分犯罪所得宣告沒收、追徵價額，對於被告將有過苛之情形，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第5項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。