臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1524,20181219,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1524號
上 訴 人
即 被 告 黃振凱


選任辯護人 莊慶洲律師
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第642號，中華民國107年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第1924號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣黃振凱（前於民國98年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，復因於104年間犯幫助詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院於105年5月30日以105年度易字第369號判處有期徒刑3月確定，於105年8月1日易科罰金執行完畢）於105年5月間，受真實姓名年籍不詳僅知綽號「阿偉」之成年男子招募，加入「阿偉」之人所屬之詐欺集團，「阿偉」並先給付新臺幣（下同）1萬8千元予黃振凱，供黃振凱租屋及生活花費，嗣「阿偉」復交付7千元予黃振凱並指示黃振凱將該7千元交予另一不詳之成年人，並向該成年人取得如附表編號1、2所示之筆記型電腦及隨身碟，另「阿偉」且提供如附表編號3至7所示手機及資料予黃振凱供其等共同詐欺取財之用，而達成跨境、分工精密之詐欺犯罪集團之共同謀議。

其等共同詐欺取財模式為：先推由不詳成年人透過某外國網站以群發VOS系統發送語音封包至中國境內手機用戶，佯稱告知手機要遭停機，請按9轉接至客服中心等語；

待該中國境內用戶按9後，即會透過「易通」APP程式轉接，至由黃振凱在臺中市○○區○○路00巷00號401室，擔任詐騙機房俗稱1線人員使用之手機中，再由黃振凱假扮為中國移動電信公司之客服人員，並佯稱客戶個人資料外洩而遭人盜辦手機，需提供基本資料並報案，旋將該中國境內用戶轉接至另設於境外某國詐騙機房俗稱2線人員之假扮公安局警官之人，以接續詐騙該中國用戶匯款至指定人頭帳戶。

如詐騙成功，黃振凱即可分得詐騙所得百分之0.06之金額作為報酬。

嗣黃振凱、「阿偉」及其他真實姓名年籍不詳之成年人，即共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而共同詐欺取財之犯意聯絡，於105年9月12日上午或前數日內（係在105年8月1日後）某時，推由不詳成年人透過某外國網站以群發VOS系統發送語音封包至中國境內手機用戶，佯稱告知手機要遭停機，請按9轉接至客服中心等語。

嗣因警於105年9月12日中午12時許，至臺中市○○區○○路00巷00號401室實施槍砲案搜索，並經黃振凱同意執行搜索時，而發現如附表所示詐騙教戰守則等物品，察覺黃振凱疑似從事詐騙行為，復適有不詳中國境內手機用戶接獲該群呼詐騙訊息而回撥，經警要求黃振凱以擴音方式接聽，而查獲上情，並為警當場扣得附表編號1至8所示之物及黃振凱供自己私用之SONY牌手機1支(含SIM卡)。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告黃振凱所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

二、至本件其他「非供述證據」，被告之選任辯護人雖指稱，依員警製作之偵查報告及職務報告可知，本件原係聲請搜索槍砲案之相關證據，且實際搜索地點並非搜索票所載搜索範圍，員警卻採用不合法之搜索程序，並誆騙被告而獲致同意搜索，始搜獲本件詐欺之相關證據，應無證據能力云云。

惟經本院傳訊實際執行搜索勤務之員警黃昭瑜，結證稱：「這一件的部分，當初我們有聲請搜索票執行，只是因為那時候在偵查的過程中，鎖定他房東名下的房產，實際上犯嫌居住的地點是在相鄰的、旁邊的一棟建築物，我有帶照片來，當時有跟房東確認黃振凱實際也是住在他出租的套房，只是是在隔壁一棟，所以我們當時是用同意搜索的方式執行。

……要去執行搜索前的偵查期間就知道他在那個區域，就是住在那一位房東名下的房產裡面。

……那時候只知道他住在那個房產裡面，但是我們沒辦法特定是在哪一間，因為我們只有依據通聯紀錄而已，而且他那邊是出租套房，我們沒辦法確認實際是哪一戶。

我們執行的時候，當下針對搜索票要去執行的時候，確認不在這個地點，我們才找房東，不然我們事前不敢找房東，我們不知道房東跟這個對象有沒有認識。

……因為黃振凱本身有涉嫌槍砲案，我們這件案件是依執行槍砲案的案由聲請搜索票，有針對他的戶籍地跟他可能的現住地聲請2張搜索票，我們過去的時候跟房東確認他住在房東出租給他的隔壁的一間套房裡面，我們執行勤務人員有敲門，但是因為對方可能持有槍械，所以是由我們的霹靂小組成員去敲門的，敲門以後他開門，我們就進去確認人別，然後再詢問他『我們針對你的房間要執行搜索，要事先經過你的同意』，我們有詢問他2次，然後他說『同意』，很明確的同意，我們才執行房間的搜索。

……一開始進去的時候，我剛剛前面說了，我們是依槍砲案執行搜索，他當初鑑定的時候，他的手有火藥殘跡，這一點我們就確認說他曾經可能開過槍或是槍械有可能留用在他的藏匿處所，所以我們在針對確認他是不是黃振凱本人的過程，我們請他開門以後，我們有先控制他的行動，以免他的手要去取用槍械的動作，這是為了保護我們執勤人員的安全，所以我們會先做這個動作。

……我們只有口頭叫他趴著，沒有人壓著他。

當時有出示搜索票給他看。

（偵卷第16頁自願受搜索同意書）是當場，就是我們在執行搜索完寫搜扣的時候就一起寫了。

……聲請搜索票的門牌號碼，因為他裡面是出租套房，他除了那個門牌以外，他裡面還有分幾室，但是我們事前沒辦法確認。

搜索票聲請的地址是那一戶59號，1137巷59號，就是隔壁，它跟草湖路90巷17號401室是相鄰的，你看的右手邊那一棟就是草湖路90巷17號，你看的左手邊就是中正路1137巷59號。

……黃振凱同意搜索，在他同意的過程，他沒有任何爭執、異議或是任何非任意性的情況發生，他完全沒有反抗，我們還問了他2次，而且我還強調說『這是你的房間，我要經過你的同意，我才能搜索，你是否同意』，他很明確的講『同意』，那時候我們沒有壓著他，當然他就是跪坐在地上，但是我們沒有任何壓制他的動作。」

等語，並檢陳搜索票、現場照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書（見本院卷第165至175頁）佐證。

足見本件搜索程序並無刻意違反刑事訴訟法規定，規避取得搜索票，而以非法手段取得被告同意搜索之情況，其所取得之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，既係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

辯護人徒以臆測之詞指摘搜索不合法，並無足採。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第13至15頁、偵緝卷第18至19頁、原審卷第16頁至19頁背面、第24頁至第26頁、第26頁背面至第27頁），復有自願受搜索同意書（見偵卷第16頁）、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第17至19頁）、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊（第六隊）勘查報告（見偵卷第23至29頁）、105年度保管字第5580號扣押物品清單（見偵卷第36至37頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵三隊偵查報告（見偵卷第40至41、43至45頁）、員警職務報告（見偵卷第46頁）、查獲現場蒐證錄影譯文（見偵卷第47至50頁）、查獲現場照片（見偵卷第51頁）、通聯記錄查詢結果（①電話號碼：0000000000見偵卷第52至55頁。

②電話號碼：0000000000見同卷第56至59頁背面。

③電話號碼：0000000000見第60至72頁），並有如附表所示扣案物品可資佐證，足認被告自白確與事實相符，堪可採信。

且查：㈠警察於上開時地實施搜索時，適有不詳中國境內接獲詐騙訊息民眾打電話至被告持用之手機陳稱：「喂，我剛剛收到我手機…有地方…。」

等語，有警察製作之譯文在卷可憑（見偵卷第48頁背面）。

參之，該被害人所接獲之詐騙訊息如係被告之共同正犯於105年8月1日或該日之前所發之群呼詐騙訊息，該民眾端無於105年9月12日中午時猶於電話中表示係剛剛收到等語，足認本案共同正犯發群呼詐騙訊息之時間應為105年9月12日上午或之前數日內某時，且要係在105年8月2日之後，洵足認定。

㈡起訴書犯罪事實欄雖記載被告迄今獲利2萬元以上等語，並依此而認已有被害人遭詐騙財物，故被告已屬詐欺既遂云云。

惟查，被告於105年12月9日警詢中雖供承：「（至今獲利多少？）2、3萬元而已。」

等語（見偵卷第15頁）；

惟被告於偵查中亦供陳：詐欺集團只提供伊吃住，一餐給伊100元，沒有給伊報酬。

伊不知有成功詐騙幾個人，如果有成功會以skype通知，但都沒有等語（見偵緝卷第18頁背面至第19頁）。

嗣於原審準備程序中復辯稱：「（本件你參與的過程中到底有無詐騙成功過？）沒有。」

、「（從你開始參與到被查獲，你有無分得報酬過？）中間部分我沒有分得報酬，是一開始時他們幫我租房子，及拿房租的錢及吃飯的錢給我，房租的錢是6千元，吃飯的錢是一天300元。」

、「（從頭到尾你約拿到多少報酬？）就是房租的錢跟吃飯的錢，大約1萬3、4千元左右。」

、「（警察詢問你時你有無照實陳述？）有的。」

、「（【提示偵31520號偵查卷第15頁】警察詢問你至今獲利多少，為何你說2、3萬元而已？）因為那時候我還有加電腦那些的錢，他們拿錢給我，叫我去跟別人拿電腦及卡片。

全部加起來他們交給我的錢大概是2、3萬元。

」、「（這2、3萬元他們為何交給你？）就是租房子、吃飯、讓我去買筆記型電腦的錢。」

、「（他們總共交付多少錢給你？）大約2萬5千元左右。」

、「（可以確定至少有2萬5千元？）是的。」

、「（大約2萬5千元你是何時拿到的，他們是慢慢給你還是一次給你？）分2次給我，第一次是先給我1萬8千元左右，給我的時間我忘記了。」

、「（隔多久給你第二次？）大約3、4天。」

、「（第二次給你多少錢？）大概7千元上下。

第二次就是就我去跟人家拿筆記型電腦。

」、「（你去跟何人拿筆記型電腦？）他叫我去一個地方等他，後來一個人過來問我是不是誰，我就跟他說是，他就將筆記型電腦給我，我就將該筆記型電腦帶回去我住的地方，7千元是直接交給對方。」

、「（依照你所述，第二次7千元為何會是你的獲利？）他那時候是問我說他們總共拿多少錢給我。」

、「（所以你在警局跟警察說你獲利2、3萬元，是指對方先後拿了2、3萬元給你？）是的。」

等語（見原審卷第17頁至第18頁背面），復無其他積極證據足認就被告本案犯行，被告之共同正犯確已曾向何被害人詐取款項得逞，自難就此部分遽為不利於被告之認定，而應為被告有利之認定，即認被告本案犯行尚屬未遂階段，起訴書誤認被告已屬詐欺取財既遂云云，尚有未洽，附此敘明。

二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度臺上字第3724號判決意旨參照）；

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號）。

查，現今詐欺集團分工細膩，非少數人所能遂行，中間更牽涉諸多流程，諸如謀議成立詐欺集團，繼之提供資金並招募成員、架設機房、電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者，是以，詐欺集團中或有蒐集帳戶與門號者、或有擔任領款車手者，或有提供詐欺集團運作所需資金者、或有負責向被害人施用詐術者，或有負責提供詐欺所用器材、設備者，或有專責收取詐欺款項並統籌分配者，斷係3人以上方能運行之犯罪模式。

本件依被告供承之上開犯罪事實一所示詐欺集團詐欺取財過程，已足見至少另有綽號「阿偉」之人、操作向被害人發送語音封包之人、在國外詐騙機房擔任2線人員之人，且依上開勘查報告所示，扣案筆記型電腦內，有詐騙集團所屬成員之帳號「acZ000000000」、「boss00000000」、「eric160620」、「boss00000000」、「plays9453」、「一路發」、「live:boss00000000_1」等人，故本件至少有3人以上共同實施詐欺取財之犯行，洵足認定。

且被告縱然實際上僅認識「阿偉」，然其主觀上應可預見「阿偉」所屬詐欺集團中尚有其他成員負責詐欺取財犯行之其他分工，而與「阿偉」及「阿偉」所屬詐欺集團成員間具有默示合意之詐欺取財犯意聯絡，而相互利用彼此之分工行為，以遂行詐欺取財犯行，而應構成3人以上共同犯詐欺取財罪之行為態樣。

三、綜上所述，足認被告之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。

本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法予以論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪。

起訴書雖漏引刑法第339條之4第1項第3款部分，惟檢察官起訴書犯罪事實欄內已就此部分加重行為態樣予以記載，本院於審理中並已告知被告此部分罪名，本院自應予以審理。

再被告與綽號「阿偉」及上開其等所屬之詐欺集團其他不詳成年成員等人間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

再被告上開加重詐欺犯行，係已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告於104年間因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院於105年5月30日以105年度易字第369號判處有期徒刑3月確定，於105年8月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告本案犯行時間係在105年8月2日之後，復如前述，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加重後減輕之。

㈡原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於98年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，復因於104年間犯幫助詐欺取財罪，經原審法院於105年5月30日以105年度易字第369號判處有期徒刑3月確定，於105年8月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；

被告正值青壯之年，不思以己之力正當賺取金錢，反透過加入詐欺集團，意圖牟取不正利益，破壞社會秩序，應加以非難，兼衡被告於警詢及偵審中均坦承犯行，態度尚佳，暨被告自陳教育程度高中肄業、從事過永和豆漿、貨運司機、當過職業軍人4年等工作，目前是擔任貨運司機，家中經濟狀況係母親要打零工，家中開銷要伊負責等情（見原審卷第27頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敍明扣案如附表所示之物（手機部分均含SIM卡）係被告或其共同正犯所有，供被告等共同正犯本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應予宣告沒收。

又「阿偉」交予被告之費用18000元，核屬被告本案犯罪所得，既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至上開扣案之SONY廠牌行動電話（含sim卡），被告既供陳與其本案犯行無關（見原審卷第25頁背面），復非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨徒以原審法院量刑過重，其辯護人並認本件搜索程序不合法，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附表：
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│編號│名                    稱│數                        量│
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│1   │筆記型電腦              │1臺                         │
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│2   │隨身碟                  │1個                         │
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│3   │詐欺教戰守則            │計15張(A4紙12張，筆記紙3張) │
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│4   │詐欺教戰守則筆記本      │1本                         │
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│5   │INFOCUS雙卡手機(含SIM卡)│1支                         │
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│6   │INFOCUS雙卡手機(含SIM卡)│1支                         │
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│7   │IMATCH手機（含SIM卡）   │1支                         │
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│8   │詐欺被害人回撥資料      │1張                         │
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