臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1771,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1771號
上 訴 人
即 被 告 徐仕哲


指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第351 號中華民國107年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第154 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐仕哲於民國106 年3 月初某日，加入梁志豪、王政憲及真實姓名年籍不詳綽號「俊哥」成年男子（下稱「俊哥」）所屬之詐欺集團，擔任負責提領詐欺贓款之車手，約定每提領新臺幣（下同）10萬元款項，即可獲取3000元之報酬。

徐仕哲即與梁志豪、王政憲、「俊哥」及其等所屬詐欺集團不詳成年成員（無證據證明成員中有未滿18歲之人) 共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團之不詳成員於106 年3 月7 日某時，撥打電話予張沄涵（原名張妙玉），佯裝為其姪子張孝遠，訛稱：因要投資需借款云云，致張沄涵陷於錯誤，於同日12時37分許，在基隆市○○區○○路00號第一商業銀行哨船頭分行，臨櫃匯款18萬元至陳俊宏（所涉詐欺罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）申辦之合作金庫商業銀行太原分行帳號000-0000000000000 號帳戶（下稱合庫商銀帳戶）。

而後由梁志豪指示王政憲、徐仕哲前往便利商店領取上開合庫商銀帳戶提款卡，再由王政憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載徐仕哲前往臺中市○○區○○路000 號中華郵政股份有限公司福安郵局（下稱福安郵局）ATM 提款機，由徐仕哲於附表所示時間，持上開合庫商銀帳戶提款卡，提領如附表所示金額之款項。

得手後，徐仕哲、王政憲再依梁志豪之指示，將款項匯至梁志豪指定之帳戶，而後由梁志豪將取得之款項轉交予「俊哥」指派之人（梁志豪所涉共同加重詐欺犯行，經原審法院判處罪刑確定；

王政憲所涉罪嫌部分，則經原審法院發佈通緝）。

嗣張沄涵發現受騙報案，經警員調閱監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又刑事訴訟法第159條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、上訴人即被告徐仕哲（下稱被告）於本院明示同意作為證據（本院卷第61-63 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第88-90 頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

㈡又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明定。

本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院準備程序、審判時均坦承不諱（警卷12-16 頁；

偵卷第53頁反面；

原審卷一第75頁反面、第111 頁反面至第112 頁反面、原審卷二第3 頁反面至第4 頁反面、第10頁反面；

本院卷第60、92頁），核與證人即共同正犯梁志豪於警詢、原審及王政憲於警詢、偵查證述之情節相符（警卷第2-11頁；

偵卷第54頁；

原審卷一第75頁反面；

原審卷二第3 頁反面至第4 頁反面、第10頁反面），並經證人即被害人張沄涵於警詢證述其遭騙之經過明確（警卷第20-21 頁) ，且有臺中市政府警察局第六分局轄內106 年3 月份（至26日）詐騙集團車手於ATM機臺提領被害款項之地點與時段統計表、車牌號碼000-0000自用小客車之車輛詳細資料報表、福安郵局ATM 提款機監視錄影畫面翻拍照片6 張、被告遭警方盤查時所留之姓名、身分證號與行動電話號碼照片、合庫商銀帳戶之提款卡正反面照片2 張、ATM 提款機交易明細照片1 張、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、第一商業銀行匯款申請書回條、基隆市政府警察局第一分局延平街派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單2 紙、合作金庫商業銀行太原分行106 年4 月20日合金太原字第1060001996號函1 紙暨檢送之該行帳號0000000000000 號帳戶綜合印鑑卡、新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、警員王永川106 年5 月9 日職務報告（警卷第22-3 2、35、38-39 、41-44 、58頁）在卷可證。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之理由㈠被告行為後，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項業於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行。

修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；

參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後組織犯罪防制條例第2項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，第3條第1項則規定「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；

參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，是刪除「脅迫性或暴力性」之構成要件，祇要是「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，擴張犯罪組織之定義；

又107 年1月3 日復修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之犯罪組織，則將原條條文之所定犯罪組織之「具有持續性『及』牟利性』，修正為「具有持續性『或』牟利性」，而更為擴張犯罪組織之定義，依刑法第2條第1項前段之規定而為新、舊法比較之結果，前開修正後之規定均未較有利於被告，自應以106 年4 月19日修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定，判斷被告之行為是否該當前開罪責；

從而，被告本案所參與之詐欺集團，因不具有脅迫性或暴力性，自無106 年4 月19日修正前犯罪組織條例第2條、第3條第1項之適用，合敘明先。

㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共犯詐欺取財罪。

㈢共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。

而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

本案被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐被害人張沄涵，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。

是被告就上開犯行，與梁志豪、王政憲、「俊哥」及其等所屬詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈣被告於附表所示時間，持合庫商銀帳戶提款卡，自福安郵局ATM 提款機，多次提領附表所示金額之款項，其行為係於密接之時間，在同一地點實行，侵害同一之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。

四、本院之判斷：㈠原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項前段等規定，審酌被告正值青年，四肢健全，具有從事勞動或工作之能力，竟不循正當途徑賺取錢財，反貪圖輕鬆可得之不法利益，參與詐欺犯罪集團，價值觀念偏差，且被告雖非擔任直接撥打電話出言詐騙告訴人之工作，但其負責從ATM 提款機提領被害人遭詐騙之款項，致被害人受有18萬元之財產上損害，屬該犯罪集團不可或缺之角色，被告之犯罪動機、目的及犯罪手段，均值非難。

又被告前有詐欺案件，經法院判決罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（原審卷一第21-22 頁），素行非佳。

惟念及被告於原審坦承犯行，犯罪後態度良好，尚見悔悟，且已與告訴人成立調解，有原審法院107 年度中司調字第1923號調解程序筆錄1 份附卷可稽（原審卷一第141 頁），兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、現在清境農場工作，月薪2 萬3000元，尚未結婚生子（原審卷二第11頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月。

復說明：被告本案之犯罪所得為4201元（計算式：14萬35元乘以3 ﹪) ，雖未扣案，惟其已與被害人張沄涵成立調解，有上開調解程序筆錄可稽，倘被告按調解內容確實履行，已足以剝奪其犯罪利得，被告如未能履行，被害人亦得持上開調解程序筆錄為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告此部分犯罪利得再予沒收，有過苛之虞，乃依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴雖以：⒈被告於歷次偵、審程序均自白犯罪；

且被告為本案行為時甫滿18歲，尚未成年涉世未深，而其年少時即因父親過世，由祖父母帶大，家中又為低收入戶；

況被告為本案及先前犯罪不法行為共「只有6 天」，非如一般詐欺集團長期為詐騙行為，甚者，本件已與被害人達成和解，被害人亦同意給予被告緩刑宣告之諭知。

是本件若依刑法第339條之4 規定科以最低刑度1 年以上有期徒刑，似有情輕法重之情事而顯可憫恕，應有刑法第59條規定之適用；

⒉被告於原審有提出輕度身心障礙證明，且於本案行為時剛滿18歲，已如前述，故被告為本案行為時，實有因心智狀況之缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人顯著降低之情事；

⒊被告於「同一事件」中所為詐欺集團車手行為，前經臺灣彰化地方法院以106 年度簡字第1747號案件判處被告應執行有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年，本案既與前開案件為「同一事件」，僅因訴訟程序將之拆為兩案，致如原審判決所認似不符緩刑要件，對被告實屬不公。

爰請求撤銷原審對被告之判決，從輕量刑，並再次給予被告緩刑之機會等語。

惟查：⒈刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

被告所陳之上情，無非係關涉被告犯罪之時間長短、犯罪後之態度及其家庭生活狀況，充其量為刑法第57條量刑時審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足以引起一般人之同情之處，自無刑法第59條適用之餘地。

況被告擔任本案詐欺集團車手，提領被害人受詐欺，對社會治安有相當程度之危害，尤其近年詐騙集團盛行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此亦立法嚴懲之理由，被告參與詐欺集團，圖以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。

本院綜合各情，認被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，同無從依刑法第59條規定酌減其刑。

⒉被告固曾領有輕度身心障礙證明，惟該證明之鑑定日期為102 年2 月19日，重新鑑定日期應為104 年3 月13日，有卷附被告之中華民國身心障礙證明（原審卷一第107 頁) 可參，惟被告於本院自承其並未於上開時間重新鑑定，則其於本案106 年3 月7 日行為之時，是否仍有輕度身心障礙情況，已非無疑。

且觀諸卷附監視錄影翻拍照片，被告於為本案提款犯行之時，尚知配戴口罩以遮掩臉部（警卷第26頁) ，復衡之被告於106 年4 月19日警詢時，能明確描述共同正犯王憲政之特徵及所使用之交通工具等資訊，並供承其係以微信通訊軟體或FACETIME與王憲政聯絡，通聯紀錄並於領款日即予刪除等語（警卷第13頁反面) 。

可知被告於行為時可完全辨明其所為者係屬不法之行為，而知遮掩及刪除相關證據，對外界事理及人情事物尚能明辨瞭解，足見被告於本案行為當時，並無欠缺辨識能力及控制能力，或該等能力顯著減低之情形。

此再觀之被告於本院行準備程序時，表示其對於受命法官所問問題均能理解（本院卷第61頁) ，且於審判過程，均能切題回答、思緒清晰，無任何乖離現實之處，並無上訴意旨所指有心智狀況缺陷之情狀，此部分所辯無非為圖減輕罪責，並無可採。

⒊被告雖以前詞請求再對被告為緩刑之宣告，惟被告因另涉加重詐欺罪，前經臺灣彰化地方法院於106 年9 月5 日以 106年度簡字第1747號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年確定，有上開判決書及被告前案紀錄表可參。

雖上開案件同屬被告與共同正犯王政憲、梁志豪暨所屬詐欺集團共犯之加重詐欺案件，惟其被害人既非同一，即屬犯意各別、行為互殊之數罪，被告主張係「同一事件」，尚有誤會。

而本案被告雖受2 年以下有期徒刑之宣告，惟刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。

因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院90年度台上字第1998號判決意旨參照）。

被告於原審及本院判決前5 年以內，既因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，縱經同時諭知緩刑，因尚無刑法第76條刑之宣告失其效力情形，揆諸上開說明，本案即不得再行宣告緩刑。

⒋量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

被告雖爭執原審判決量刑過重，然原判決所為量刑，已參酌上揭各情在法定刑範圍內科刑，顯屬極低度之量刑，並無所指過重情事。

⒌綜上，被告上訴意旨，係就原判決已說明之事項及量刑職權之適法行使，暨於原判決結果不生影響之事由，徒憑己見任意指摘，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日


附表：
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│提領時間                    │提領金額  │
│                            │(新臺幣)  │
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│106年3月7日 │13時17分22秒  │2萬0005元 │
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│            │13時18分30秒  │2萬0005元 │
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│            │13時19分19秒  │2萬0005元 │
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│            │13時20分01秒  │2萬0005元 │
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│            │13時20分52秒  │2萬0005元 │
│            ├───────┼─────┤
│            │13時21分40秒  │2萬0005元 │
│            ├───────┼─────┤
│            │13時22分27秒  │2萬0005元 │
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