臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1803,20181205,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1803號
上 訴 人
即 被 告 洪清標


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第179號中華民國107年 9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第 73號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪清標基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月7日晚上21時許，在其南投縣○○鎮○○路000號 3樓之居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

隔數分鐘後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在同一地點，以將海洛因加水稀釋置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於107年1月9日上午7時25分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至洪清標上址居處執行搜索，扣得海洛因1包（驗餘淨重0.0186公克）及注射針筒1支，並於107年1月9日上午9時30分許，經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應、甲基安非他命濃度662ng/mL，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告洪清標（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第87至88頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第15頁、毒偵卷第11頁、原審卷第 180頁、第195頁、第202頁、本院卷第86至87頁、第127 頁）；

且其於107年1月9日上午9時30分許為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法」初步檢驗及「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之結果，確均呈可待因及嗎啡陽性反應，有該中心於107年1月25日出具之實驗編號 0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局毒品尿液檢驗真實姓名代號各1 份在卷可稽（見毒偵卷第19頁；

警卷第47頁、第49頁），而扣案之白色粉末1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，亦檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0186公克），有該院草療鑑字第1070100122號鑑驗書 1紙在卷可考（見毒偵卷第23頁），此外，復有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片（見警卷第29至41頁）及注射針筒1 支扣案可佐。

㈡另上開檢驗報告以「免疫學分析法」初驗確呈安非他命類陽性反應，經再以「氣相層析質譜分析法」確認鑑驗結果，安非他命與甲基安非他命固均呈陰性反應，惟查，依據行政院衛生署公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條規定：初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用安非他命類或其代謝物之濃度在500ng/mL閾值以上者，應判定為陽性。

而以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗結果，安非他命在500ng/mL，或甲基安非他命在500ng/mL且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上者，應判定安非他命類為陽性，惟該閾值標準係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液檢驗相關規定，考量檢驗技術之可行性及陽性判定之一致性而訂立，尿液檢驗結果依該檢標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物，判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，並不表示未曾服用該藥物，此有行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函、93年7月22日管檢字第0930006615 號函可資參照。

另上開作業準則第20條亦明訂：司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定之限制。

毒品施用後於尿液血液中可檢出之最大時限、與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方式之靈敏度等因素有關，因個案而異。

本案被告尿液經上開檢驗公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，安非他命濃度固小於40ng/mL，然甲基安非他命濃度為662ng/mL，已超過該機構甲基安非他命所定最低可定量濃度40ng/mL之標準甚多，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，再經臺灣南投地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，然於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治，於90年 1月21日執行完畢出所，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再因連續施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴字第122 號判決判處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5 年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治執行完畢已逾5 年，仍應法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以 103年度易字第369號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院以103 年度上易字第1321號判決駁回上訴而確定；

復因施用第二、一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第618號判決分別判處有期徒刑7月、11月確定，上開3罪嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第384號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲執行案）。

另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度審訴字第3號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，上開2 罪嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第646號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱乙執行案）。

甲、乙執行案接續執行後，於106年8月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄106年9月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣沒收：⒈扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0186公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上揭第一級毒品海洛因之包裝袋，無論鑑定機關鑑定時以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為第一級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。

⒉扣案之注射針筒1 支，係被告所有，供其為本案施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第 200頁），而此物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用第一級毒品之器具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

四、本院判斷：原審以被告之上開犯罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告自陳未婚、與母親、兄嫂及姪子女同住、以採集荖葉維生、收入不固定之生活狀況、國中畢業之智識程度（見原審卷第202 頁）暨其均坦承犯行之犯罪後態度，併參考被告前因施用毒品犯行遭法院判處之刑度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，就施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日；

就施用第一級毒品部分，處有期徒刑十月，並就扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.0186公克）、盛裝上揭第一級毒品海洛因之包裝袋一只均諭知沒收銷燬，就扣案注射針筒一支諭知沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，且本案係因南投縣政府警察局竹山分局偵查隊對綽號「阿貴」之陳貴新執行通訊監察，發現陳貴新販賣毒品予被告因而查獲陳貴新販賣毒品犯行，被告並無供出其他正犯或共犯等情，有南投縣政府警察局竹山分局107年10月22日投竹警偵字第1070014611號函、107年11月5日投竹警偵字第 1070015513號函、臺灣南投地方檢察署107年11月1日投檢蘭和107毒偵73字第 1079922409號函附卷可稽（見本院卷第81頁、第 117頁、第113至115頁），被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑並認量刑過重，請求從輕量刑，自無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 107 年 12 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。