臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1816,20181226,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1816號
上 訴 人
即 被 告 高志榮
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第441號中華民國107年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵緝字第134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號3之罪刑及沒收宣告暨定應執行刑部分撤銷。

高志榮犯如附表編號3所示之罪，處如附表編號3所示之刑。

其餘上訴駁回。

撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月。

犯罪事實

一、高志榮於民國103年間某日，向其不知情祖母張○菊（另經臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第5194號不起訴處分確定）借用張○菊先前向中華郵政卓蘭郵局申請設立之金融帳戶（帳號為0000000號）使用，其後高志榮明知自己沒有辦法取得陶板屋、西堤等餐廳之廉價餐券交付給網路得標買家，竟意圖為自己不法之所有，於103年8月間，在不詳地點進入露天拍賣網站、登錄賣家帳號「ticy450」、「therock7328」（登錄之電子郵件信箱「Z0000000000@y ahoo.com.tw」為高志榮之長兄高志賢所申辦，高志賢涉犯詐欺，由檢察官另案通緝中；

另一電子郵件信箱「r0000-000000 @yahoo.com.tw」據雅虎奇摩提供之資料，申辦人為「Mr小高」，電話號碼為0000000000號、00-00000 000號，出生日期為1982年7月22日，此部分與高志賢之生日相同，登錄之行動電話號碼0000000000號，係不知情之詹○玉申辦後借予高志榮使用，行動電話號碼0000000000號，則為高志榮自行申租使用）於該網站賣家頁面中，張貼販賣陶板屋、西堤餐廳之廉價餐券，致閱覽該網頁之人陷於錯誤而上網下標購買，並於得標後匯款至張○菊上述帳戶內，高志榮所犯詐欺犯行如下：

㈠、103年8月7日晚上9時15分許，楊○薇在其新竹市香山區租屋處（地址詳卷），上網進入露天拍賣網站，下標（下標商品編號00000000000000號，訂單編號00000000000000號）購買西堤餐券20張（每張單價440元），以8800元得標後，於同月10日晚上8時9分許，在新竹市○○區○○路00號中華郵政新竹內湖路郵局之自動櫃員機，轉帳8800元至張○菊上述帳戶內，惟遲未接獲餐券始知受騙。

㈡、103年8月13日晚上8時許，張○特在其雲林縣莿桐鄉（地址詳卷）住處，上網進入露天拍賣網站，下標購買西堤餐券5張（每張單價450元），以2250元得標（下標商品同上㈠）後，自其郵局帳戶以網路轉帳方式，將2285元（另35元為運費）轉帳至張○菊上述帳戶內，惟遲未接獲餐券始知受騙。

㈢、103年8月14日晚上8時許，王○柔在其臺中市大里區租屋處（地址詳卷），上網進入露天拍賣網站，下標購買西堤餐券4張（合計1800元）得標，於翌（15）日下午5時許，至臺中市西區民生路200號中華郵政台中英才郵局，將1800元匯至張○菊上述帳戶內，惟遲未接獲餐券始知受騙。

㈣、104年8月14日下午9時許（聲請簡易判決處刑書誤載為103年8月26日晚間7時許），廖○瑩在其新北市中和區住處（地址詳卷）上網進入露天拍賣網站，下標購買陶板屋及西堤餐券合計37張（合計1萬6千元）得標後，於翌（15）日中午12時35分許，自其郵局帳戶轉帳1萬6千元至張○菊上述帳戶內，惟遲未接獲餐券始知受騙。

二、案經楊○薇、王○柔、廖○瑩訴由苗栗縣警察局大湖分局報告偵辦臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告高志榮（下稱被告）均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。

又其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，依法自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審易字第441號卷、本院卷36、72頁），並有證人楊○薇、張○特、王○柔、廖○瑩、張○特、張○菊及詹○玉於警詢中之證述、交易明細、存匯單及帳戶資料、露天拍賣頁面截圖、存摺內頁影本及翻拍照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、電子郵件帳號資料、通聯調閱查詢單、監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見103年度偵字第5194號卷第14至16、24至25、28至29、30至34、36至37、38至43、46至48、49至53、56至58、59至63、64、66至77、82至83），被告之自白應與事實相符而足採信。

二、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為上開犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟業經檢察官於原審準備程序當庭更正（見原審卷第48頁），本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。

二、被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因幫助詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第986號判處有期徒刑3月，再經以99年度簡上字第9號判決上訴駁回確定，於99年8月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、沒收：本案被告之犯罪所得即詐得8,800元（告訴人楊○薇部分）、2,285元（被害人張○特部分）、1800元（告訴人王○柔部分）、16,000元（告訴人廖○瑩部分），均經被告賠償而已實際合法發還，有郵政匯票申請書、原審電話紀錄表及意見調查表在卷可稽（見原審卷第17頁、21至23頁、61至67頁、本院卷第85頁），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告所犯犯罪事實一㈠、㈡、㈣各罪事證明確，而論以刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺取財罪，適用累犯加重其刑規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，多次以拍賣網站為詐欺取財犯行，騙取他人財物，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，對告訴人楊○薇、廖○瑩及被害人張○特之財產安全及社會治安、經濟秩序、交易信賴均生危害，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、詐得金額，及坦承犯行、已賠償上開告訴人及被害人之態度，暨自承高職畢業之智識程度、以果菜市場搬貨為業、月收入約3萬元、尚有母親需照顧扶養之生活狀況，與告訴人楊○薇請求從重量刑、告訴人廖○瑩及被害人張○特請求依法量刑之意見等一切情狀（見原審卷第17頁、21頁至25頁、58至59頁），分別量處如原判決附表編號1、2、4所示之刑，並說明被告之犯罪所得已實際發還被害人，不依法宣告沒收。

經核，原審採證認事用法並無違法或不當，且量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴請求其本案所犯應依原聲請簡易判決處刑書記載有誤之刑法第339第1項普通詐欺論罪，從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分：

㈠、原審審理結果，認被告所犯犯罪事實一㈢事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告經犯罪事實一㈢告訴人王○柔於本院審理時當庭表示如果被告把錢還給我，我可以原諒他等語後，即匯款1800元予告訴人王○柔，有郵政匯款申請書在卷可按（見本院卷第79、85頁），原審未及審酌此部分之情狀變更，及此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人王○柔，所為之沒收宣告亦於法未合。

從而，被告上訴雖請求其本案所犯應依原聲請簡易判決處刑書記載有誤之刑法第339第1項普通詐欺論罪，為無理由，然其以原審量刑過重，請求從輕，即有理由。

原審判決既有上開未及審酌之處，自應由本院將原判決附表編號3（即犯罪事實一㈢部分）暨定應執行部分，予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，多次以拍賣網站為詐欺取財犯行，騙取他人財物，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，對告訴人王○柔之財產安全及社會治安、經濟秩序、交易信賴均生危害，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、詐得金額，及至審理即坦承犯行之態度，暨自承高職畢業之智識程度、以搬貨為業、月收入約3萬餘元、尚有母親需照顧扶養之生活狀況，與告訴人王○柔於本院表示如被告還款願原諒之意見及被告已匯款賠償告訴人彌補其所受損害等一切情狀（見本院卷第79頁及反面、85），量處如附表編號3所示之刑，並審酌本案之量刑及定刑之基礎，因被告於本院審理時已返還告訴人王○柔被害款項，而有情事變更之情狀，就上訴駁回與撤銷改判部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第51條第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆聲請以簡易判決處刑、檢察官林蓉蓉到庭執執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附表
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│編│犯罪事實            │罪刑宣告                  │
│號│                    │                          │
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│1 │如附件犯罪事實欄壹、│原審判決主文：            │
│  │一（告訴人楊○薇）部│高志榮以網際網路對公眾散布│
│  │分                  │而犯詐欺取財罪，累犯，處有│
│  │                    │期徒刑壹年貳月。          │
│  │                    │本院之宣告刑：上訴駁回。  │
├─┼──────────┼─────────────┤
│2 │如附件犯罪事實欄壹、│原審判決主文：            │
│  │二（被害人張○特）部│高志榮以網際網路對公眾散布│
│  │分                  │而犯詐欺取財罪，累犯，處有│
│  │                    │期徒刑壹年壹月。          │
│  │                    │本院之宣告刑：上訴駁回。  │
├─┼──────────┼─────────────┤
│3 │如附件犯罪事實欄壹、│本院撤銷改判：            │
│  │三（告訴人王○柔）部│高志榮以網際網路對公眾散布│
│  │分                  │而犯詐欺取財罪，累犯，處有│
│  │                    │期徒刑壹年壹月。          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│4 │如附件犯罪事實欄壹、│原審判決主文：            │
│  │四（告訴人廖○瑩）部│高志榮以網際網路對公眾散布│
│  │分                  │而犯詐欺取財罪，累犯，處有│
│  │                    │期徒刑壹年貳月。          │
│  │                    │本院之宣告刑：上訴駁回。  │
└─┴──────────┴─────────────┘