臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1862,20181205,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1862號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 石政弘


指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1461號中華民國107年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第12321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、石政弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「矮ΧΧ」之成年男子（下稱「矮ΧΧ」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由「矮ΧΧ」於民國107年4月25日14時許，在臺中市某處，以不詳方式連接網際網路，以隱喻販賣毒品之暱稱「執有一個人」登入UThome網際空間「中部人聊天室」，用以暗示提供甲基安非他命之販賣交易。

適臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐執行網路巡邏勤務，以暱稱「請妳看復仇者聯盟」登入上開聊天室，發現「矮ΧΧ」使用前開暱稱，因而察覺有異，遂佯裝欲向「矮ΧΧ」購買毒品，「矮ΧΧ」即傳送「你有玩嗎？你有錢嗎？65」等暗示毒品交易之訊息，要求以通訊軟體微信聯繫交易毒品細節，經員警於同日14時42分至16時33分許，以通訊軟體微信與「矮ΧΧ」使用之微信暱稱「韓口卜虾」帳號聯繫交易毒品細節，雙方遂約定由「矮ΧΧ」以新臺幣（下同）6,500元出售重量1錢之甲基安非他命予員警，並約定在臺中市○○區○○路0段000號之肯德基交易，嗣「矮ΧΧ」又以上開「韓口卜虾」微信帳號與員警視訊通話，更改交易地點為臺中市○○區○○路0段000號之全家便利商店。

同時，「矮ΧΧ」以通訊軟體LINE與石政弘聯繫，相約在臺中市精武路附近碰面後，將甲基安非他命1包及車號000-0000號自用小客車鑰匙交予石政弘，指示石政弘駕駛前開自用小客車前往交易地點，並販售6,500元之甲基安非他命1包予員警。

嗣石政弘駕駛上開車輛抵達現場，經詢問員警身分後，即引領員警前往停靠在臺中市○○區○○路0段00號前之上開車輛，而於同日16時35分許在上開車輛內欲進行交易之際，旋即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得附表編號1所示甲基安非他命1包、附表編號2、3所示行動電話2支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告石政弘（下稱被告）於原審言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第31頁、第46頁反面至第47頁），又於本院審判時經當庭直接提示而為合法調查，檢察官及被告辯護人於本院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）被告於本院經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序及原審審理均坦承不諱（見偵卷第12頁至第14頁、第51頁反面、原審卷第11頁反面、第30頁、第48頁反面、），並有員警職務報告、自願性搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告使用之扣案行動電話LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、臺灣臺中地方檢察署採證報告、被告指認上手之照片擷取畫面、行動電話微信通訊軟體詳細資料畫面翻拍照片、UThome中部人聊天室對話紀錄翻拍照片、行動電話微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見偵卷第9頁、第16頁至第19頁、第35頁、第38頁反面至第39頁、第66頁至第71頁、第82頁、第93頁至第95頁、第96頁反面至第100頁）。

此外，並有扣案如附表編號1所示甲基安非他命1包及編號2、3所示被告持有作為販賣上開毒品使用之行動電話可資佐證；

而上開扣案毒品，經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年5月9日草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見偵卷第65頁）。

雖觀諸「矮ΧΧ」（微信暱稱「韓口卜虾」）與員警間於聊天室及微信通訊軟體之對話內容並未明確提及交易毒品之名稱，而以「執」代稱甲安非他命，「1＄多少」、「65」表示重量1錢價格6,500等情，然原審審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方於聊天室或以微信相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於聊天室或以微信詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。

故上揭聊天室及微信內容及扣案卷證，足資補強被告與「矮ΧΧ」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予員警之情節尚非憑空捏造。

從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。

（二）再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

經查，本件係「矮ΧΧ」先於「UT網際空間聊天室」，以暱稱「執有一個人」名義登入，藉以使他人知其有提供甲基安非他命之販賣交易，嗣員警發現，方以暱稱「請妳看復仇者聯盟」登入上開聊天室與「矮ΧΧ」聯繫，「矮ΧΧ」主動詢問「你有錢嗎？」，員警問「1＄多少？」「矮ΧΧ」回稱「65」，並進而詢問員警微信帳號，雙方再以微信通訊軟體約定交易時間地點（見偵卷第94頁反面至第100頁)，堪信「矮ΧΧ」於登入上開聊天室時，即存販賣甲基安非他命營利之犯意，而非員警施以不法引誘，「矮ΧΧ」始萌未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，對於「矮ΧΧ」係出於販賣甲基安非他命之本意，而攜帶扣案甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，「矮ΧΧ」及被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，依前開說明，被告應成立販賣第二級毒品未遂罪。

（三）復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告已於原審審理時供承：我自己也有施用毒品，販賣毒品我可以從中獲取一些利潤等語（見原審卷第48頁反面），足認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。

（四）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑與沒收部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

至其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與「矮ΧΧ」間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告對於販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查中、原審訊問、準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

被告雖曾供稱其所販賣之毒品來源係綽號「矮ΧΧ」之陳彥宏所提供，然本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年6月27日中市警刑六字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第25頁），是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

（四）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

原審考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；

且衡以被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故原審認被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

（五）原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量及利益，暨其為高職畢業，從事臺電外包工作，已婚育有2名子女，家庭經濟狀況尚可（見原審卷第48頁反面）、犯罪方法、手段等一切情狀，量處有期徒刑貳年。

並就沒收部分敘明：1.扣案如附表編號1所示毒品，係供販賣未遂之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬。

2.扣案如附表編號2、3所示行動電話，均係供被告販賣第二級毒品聯繫所用，被告先開啟編號2所示行動電話無線網路分享給編號3所示行動電話，再以編號3行動電話通訊軟體與「矮ΧΧ」聯繫，業經被告供承在案（見原審卷第11頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

原審之認事用法與沒收之宣告，均核無違誤，量刑亦依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適，應予維持。

三、駁回檢察察官上訴之理由

(一)檢察官上訴意略以：⒈按「販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；

而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。

是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。

另第三級毒品部分，亦然。

此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失」，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。

⒉本案被告之犯行，如依意圖販賣而持有第二級毒品罪論處(刑度為有期徒刑5年以上)，及偵審中自白減刑1次後，最低之合法宣告刑為2年6月。

然被告於意圖販賣而持有毒品後，已經更進一步為「著手」販賣之犯行，其犯罪計畫之進展，已經比單純之意圖販賣而持有更進一步，然原審卻量處比「意圖販賣而持有第二級毒品罪最低宣告刑」更低之刑度有期徒刑2年。

焉有已經著手販毒之被告，所處刑度比尚未著手之被告(僅為預備販賣階段，或僅止於存在販賣意圖）來得更輕之理？如果這樣，以後檢察官只要檢舉事證證明被告持有毒品時有販賣意圖就好，不要再證明被告已經著手，因為證明被告犯罪之行為階段愈後面、完成愈多，最後刑度反而會愈輕。

如此之量刑對於其他僅止於預備販賣或單純意圖販賣之「犯意圖販賣而持有第二級毒品罪」之被告，顯不公平。

⒊又上揭最高法院決議之部分論述內容，雖經同法院嗣後作成之105年度第20次刑事庭會議決議，以「法條競合原本具有多種不同類型，前決議未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考」為由，決議不再供參考，然其僅因認「法條競合之情形，未必一律有輕罪封鎖效用」，因而決議部分理由不再供參考，並非推翻「販賣毒品未遂罪」所處刑度應高於「意圖販賣而持有毒品罪」之最低刑度之見解。

何況「販賣毒品之行為階段已經著手時」所處刑度，如低於「行為階段僅為預備」或「僅有販賣意圖而尚無實際販賣舉動」(後2者均論以意圖販賣而持有毒品罪)之刑度，顯屬輕重失衡，不論有無決議支持，此情應均係至為灼然之道理。

⒋綜上，本案被告於販賣毒品行為尚未著手之前，已該當「意圖販賣而持有第二級毒品罪」，最低之宣告刑為有期徒刑2年6月，於被告已經著手、而論以販賣第二級毒品未遂罪之後，宣告刑自不應不增反減。

原審僅量處有期徒刑2年，依上揭決議內容及說明，應有不當。

請將原判決撤銷，改量處有期徒刑2年6月以上之刑度。

(二)惟查最高法院於104年6月30日作成104年度第11次刑庭會議，決議內容為：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。

題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。」

已明示法條競合下，法條之排他性問題；

嗣最高法院更於105年度第20次刑事庭會議決議，以「法條競合原本具有多種不同類型，前決議（101年第10次刑庭會議）未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考」為由，決議不再供參考。

再次明確表示最高法院101年第10次刑庭會議未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考。

則檢察官仍執最高法院已不再供參考之該院101年第10次刑庭會議決議中之部分論述，已難謂適當。

況法條競合之一罪性與想像競合犯之具有數罪者，顯有不同。

想像競合與法條競合，在概念上雖頗為相近，惟想像競合，在犯罪認識上為數罪，在犯罪評價上亦為數罪，亦即一行為觸犯數罪名時，數罪均分別成立，僅於科處刑罰時，從其重罪處斷而已。

因此，基於刑事政策之考量與公平正義理念之要求，為避免與「從一重處斷」之精神相違，我新修正刑法遂於第55條後段增設「但不得處以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。

法條競合，既適用優位法(即較重罪名之法)之刑罰法規，自僅能適用此優位法所規定之刑罰加以處罰，縱法院自由裁量之結果，量刑低於劣位法(即較輕罪名之法)所規定之刑度以下，亦屬無妨。

德國聯邦法院對於法條競合之處斷，曾採類似想像競合之處理方式，認為量刑時，應考慮劣位法所規定之刑罰，其量刑之下限，不得低於劣位法所定刑罰之下限；

且得適用劣位法所單獨規定之附加刑、附帶處分或保安處分等。

惟如此處理，不僅使法條競合與想像競合二者之關係趨於曖昧，且法條競合僅具一罪性，法規之排他性，應嚴格加以適用，劣位法不但不能參與有罪之宣告，且關於刑罰之確定，亦無發言之機會（參閱學者甘添貴著「罪數理論之研究」一書第169-170頁）。

基此，本件被告所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，亦該當意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件，兩者屬於法條競合關係，因擇重罪之販賣第二級毒品未遂罪處罰，該意圖販賣而持有第二級毒品罪僅不另論罪而已。

而既然輕罪封鎖效用僅適用想像競合犯之處理方式，法條競合因具法規之排他性，即應依現行重罪之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項所規定之販賣第二級毒品未遂罪之刑予以處刑。

從而，本件原審以被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

再以被告於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

因遞減其刑結果，而量處法定最低度之刑2年有期徒刑，依法即無不合。

至於上訴意旨所稱如著手販毒之被告，所處刑度比尚未著手之被告(僅為預備販賣階段，或僅止於存在販賣意圖）來得更輕，將影響檢察官偵辦此類案件之心態或因此造成尚未著手販賣之被告量刑較已著手而未遂之被告為重之不公等情，應均屬於上開販賣第二級毒品未遂罪，與意圖販賣而持有第二級毒品罪兩者之法定最低度刑是否應予修訂調整之理由，要不能執為本件原審判決有所違誤或不當之理由，是檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
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 │編號│  扣案物品名稱及數量          │執行時間、處所                      │
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 │ 1  │第二級毒品甲基安非他命1包（驗 │107年4月25日16時35分許在臺中市○○區│
 │    │餘淨重0.7504公克）            │○○路○段00號前000-0000號自小客車  │
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 │ 2  │HTC廠牌行動電話1支（含門號0000│同編號1                             │
 │    │000000號SIM卡1張）            │                                    │
 ├──┼───────────────┼──────────────────┤
 │ 3  │HTC廠牌行動電話1支            │同編號1                             │
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