臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1927,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1927號
上 訴 人
即 被 告 夏國安


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第769號中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、夏國安前曾於民國105年4月15日，因施用第一級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第290號判處有期徒刑1年1月，上訴後，經本院於105年6月27日以105年度上訴字第834號駁回上訴確定，在監執行後，已於106年10月22日執行完畢。

其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治入所續為執行後，再於89年2月2日停止戒治，所餘期間付保護管束，並因前開保護管束於89年2月25日期滿未經撤銷而視為執行完畢，且由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第155號為不起訴之處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經送執行強制戒治（迄92年11月26日執行完畢釋放），上開所為施用第一級毒品犯行，則於92年2月24日由臺灣臺中地方法院以92年度訴字第257號判處有期徒刑1年確定。

詎仍未知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟先、後2次各別起意：（一）基於施用第一級毒品之犯意，於107年2月16日上午9時8分許前之同日某時，在彰化縣員林市員林火車站1樓大廳男廁編號2廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣其於施用海洛因毒品後在原處昏睡不醒，警方於同日上午9時8分許據報前往處理，並在現場起獲其所有供施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.2999公克、驗餘淨重0.2862公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支扣案，經送醫治療並採集其尿液送驗而查獲。

（二）另行基於施用第一級毒品之犯意，於107年3月16日某時，在其位於臺中市○區○○路0段000號6樓之40居所，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣其於107年3月18日經警通知前至警局針對上開（一）所示施用第一級毒品犯行製作筆錄接受調查時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向警方坦承前開（二）所示施用第一級毒品之犯行，且主動接受裁判。

二、案經內政部警政署鐵路警察局臺中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，被告夏國安（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，本院依法行一造辯論判決，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71至74頁），被告亦未於言詞辯論終結前具狀表示異議，本院審酌前開證據作成或取得之情狀，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，已據被告分別於警詢、原審準備程序及審理時時均坦承不諱（見107年度毒偵字第1002號卷第4至6頁、原審卷第26頁反面、第30頁反面至第31頁），且有員生醫院藥毒物檢驗報告、「鐵路警察局臺中分局代號與真實姓名對照表」、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見107年度毒偵字第1002號卷第9、19、8頁）在卷可稽，且被告為警於107年2月16日上午9時8分許，在彰化縣員林市員林火車站1樓大廳男廁編號2廁所內起獲之白粉1包，經送檢驗之結果，確檢出海洛因成分（送驗淨重0.2999公克、驗餘淨重0.2862公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1紙（見107年度毒偵字第1002號卷第7頁）在卷可憑，足認被告之上開自白與事實相符而為可信。

此外，復有交通部臺灣鐵路管理局電報影本（見107年度毒偵字第1002號卷第20頁）、職務報告2份（見107年度毒偵字第1002號卷第10頁、原審卷第20頁）在卷可參，並有被告於原審坦認為其所有供於如犯罪事實欄一、（一）所示時、地施用剩餘之前開海洛因1包及其所有供該次施用海洛因所用之注射針筒1支扣案可佐，本件事證明確，被告前開施用第一級毒品2次之犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。

查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治入所續為執行後，再於89年2月2日停止戒治，所餘期間付保護管束，並因前開保護管束於89年2月25日期滿未經撤銷而視為執行完畢，且由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第155號為不起訴之處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經送執行強制戒治（迄92年11月26日執行完畢釋放），上開所為施用第一級毒品犯行，則於92年2月24日由臺灣臺中地方法院以92年度訴字第257號判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。

是檢察官就本案被告施用第一級毒品海洛因2次之犯行予以起訴，程序上係屬合法。

（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其各次為供施用上開第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告前開施用第一級毒品海洛因2次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於105年4月15日，因施用第一級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第290號判處有期徒刑1年1月，上訴後，經本院於105年6月27日以105年度上訴字第834號駁回上訴確定，在監執行後，已於106年10月22日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）被告如犯罪事實欄一、（二）所示施用第一級毒品海洛因之犯行，係其於107年3月18日經警通知前至警局針對上開如犯罪事實欄一、（一）所示施用第一級毒品犯行製作筆錄接受調查時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向警方坦承且主動接受裁判，有承辦警員之職務報告書1份（見原審卷第20頁）在卷可憑，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；

且被告上開如犯罪事實欄一、（二）所示施用第一級毒品犯行，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

惟查：被告於警詢時固曾供出其毒品來源為真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿呆」之男子，惟未據查獲其他正犯或共犯等情，有被告之警詢筆錄、臺灣彰化地方檢察署107年11月14日彰檢玉善107毒偵1002字第1079011316號函文、內政部警政署鐵路警察局臺中分局107年11月8日鐵警中分偵字第1070006501號函文及後附之職務報告書（見107年度毒偵字第1002號卷第5頁、本院卷第63頁、第59至61頁）在卷可稽，是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

四、原審法院認被告上開施用第一級毒品海洛因2次之犯行，事證均屬明確，乃審酌被告前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及科處罪刑執行完畢，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且坦承犯行，犯後態度良好，並斟酌其自陳因心情不佳再為本案施用毒品犯行，行為後已至醫院接受美沙冬治療，且自陳係國中肄業學歷，從事工作是做伸縮縫，有母親，已婚，小孩已長大未一起居住之智識程度、生活狀況等一切情狀，並於定應執行刑時參酌其所犯均為施用毒品罪，各罪罪質相同，侵害同種法益，各罪施用時間間隔非長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限等情，而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，判處被告「夏國安施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年陸月。」

，且就沒收部分說明：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2862公克），係供本案被告於107年2月16日施用剩餘之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；

另扣案之注射針筒1支，係被告所有供於107年2月16日施用海洛因之工具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴泛言其於前案出監後，因車禍住院未能工作，家中尚有高齡母親，於心情未佳之壓力下又施用海洛因，被告於本案行為後，已至醫院接受美沙冬治療，希予從輕量刑，以利早日回歸社會重新做人等語，而爭執原判決量刑過重；

惟觀之被告前開上訴意旨所陳，或已為原判決量刑時所斟酌、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自均非有理由。

基上所述，被告前開上訴俱未依法指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371條之規定逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。