臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,2074,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2074號
上 訴 人
即 被 告 李安順



指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度訴字第275 號中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第1772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李安順明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國107 年2 月中旬某不詳時間，在臺北市某處，利用手機連接網路，在露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之賣家「極光小舖」，以新臺幣（下同）2 萬元訂購具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5 顆（扣案共8 顆，惟其中3 顆不具殺傷力）；

其後於同年月中旬某日，在新北市板橋區某道路旁，同時取得改造手槍及子彈後即藏放在苗栗縣銅鑼鄉興隆村某廢棄屋內，自此時起持有之。

嗣於107 年3 月23日16時0 分許（起訴書誤載為104 年3 月30日20時3 分許），李安順因另案通緝，在苗栗縣銅鑼鄉興隆村興隆35之1 號旁新隆河附近，於有偵查權限之機關或人員發覺其持有改造手槍、子彈之犯罪嫌疑前，主動坦承持有槍彈，員警即當場扣得改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈8 顆，而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告李安順（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、刑事案件證物採驗紀錄表、苗栗縣警察局查獲槍彈送驗紀錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局107 年5 月2 日刑鑑字第1070030161號鑑定書、槍彈鑑定方法說明等件在卷可稽，復有槍枝1 支、子彈8 顆扣案可佐。

而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑子彈8 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡1顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈢6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽；

又剩餘未試射子彈4 顆部分再送鑑定結果「2 顆均可擊發，認具殺傷力；

2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」

，此有內政部警政署刑事警察局107 年8 月6 日刑鑑字第1070065997號函1 份附卷可參，是扣案子彈8 顆部分，其中共計有5 顆具有殺傷力，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑方面：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，同條例第5條定有明文。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

㈡非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二以上不相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是被告上開未經許可持有子彈犯行，不因持有子彈數量之多寡而有異，僅就持有子彈論以單純一罪即為已足。

又被告上開一持有行為，同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上更㈠字第207 號判決判處有期徒刑8 年，經被告提起上訴，最高法院以96年度台上字第5772號判決駁回其上訴確定，經入監執行，於101 年6 月12日縮刑假釋出監付保護管束，迄103 年11月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查：⒈被告於偵訊時供稱：「因為我是通緝犯，警察說我開庭未到案，說我通緝，我就跑給警察追，後來我的槍就掉在河裡為警查獲。」

等語甚詳（見偵卷第98頁），經核與證人即員警翁瑋隆於原審審理時證稱：被告另外因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經通緝，研判被告可能出沒在苗栗縣銅鑼鄉興隆村這邊，我們就在前一天（即107 年3 月22日）到現場，但未發現該紅色車子，第二天再去時，就看到紅色車子停在那，那邊有間空屋，當我們準備進入空屋時，突然旁邊雜草出現聲音，然後就聽到有人跳河的聲音，我們隨即跟著跳河，大約跑了50公尺左右，被告就被我們抓住，之後我們沿著原先的路走回原來地方，回程中發現河道可以目視到有一把槍，我們撿起來問說這是誰的，被告就承認是他自己的；

至於這把槍是怎麼掉落到河道內，我們並沒有看到，在我們出發去逮捕被告前，也沒有具體的證據，或是有檢舉說被告身上有槍枝，我們只是因為被告是槍砲案件通緝，當天要預防發生危險，所以才會穿防彈衣，做好安全防備過去；

當天只有查獲扣案的改造手槍1 支及子彈8 顆而已，沒有查獲其他違禁品或是槍彈等語相符（見原審卷第218 至225 頁），並有現場照片2 張在卷可稽（見偵卷第91頁）。

是依本案查獲經過觀之，承辦警員在被告主動供出扣案之改造手槍、子彈前，並無任何客觀事證可資合理懷疑被告係涉犯未經許可持有槍、彈犯行之犯罪嫌疑人。

又參酌本案查獲地點係屬公眾區域，並非被告實力所得掌控之私人領域，且員警於查獲時亦未見扣案之改造手槍、子彈自被告身上掉落，揆諸上揭說明，即非可謂承辦警員已發覺其犯罪，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，併依法先加後減之。

⒉辯護意旨另以：本案應先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定等語（見本院卷第119 、120 頁）。

然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

是以如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，或非就其已移轉所有權而據實供述全部槍枝之去向，因而查獲，仍與上開條例減輕或免除其刑之規定不符，僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院107 年度台上字第1196號判決意旨參照）。

查，被告雖於犯罪未發覺前，主動向員警坦承掉落在河道內之槍、彈為其所有，並接受裁判，固符合自首要件，惟扣案槍、彈係員警翁瑋隆等人於逮捕被告後，回程中在河道內發現，經詢問後，被告始坦承該批槍、彈為其所有，並非被告主動報繳持有之全部槍彈，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之「報繳」要件不符，無從依該規定減輕或免除其刑，併此說明。

㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院107 年度台上字第4358號判決要旨參照）。

查，被告於警詢時供稱：「（該槍枝來源？）我從網站上購買。

…107 年2 月中旬，在露天拍賣網站，向極光小鋪以2 萬元購得。」

等語（見偵卷第41頁），及於偵訊時供稱：「107 年2 月中旬，我在臺北市路邊以手機上露天拍賣網站，向極光小鋪以2 萬元購得上開扣案物品。」

等語甚詳（見偵卷第97頁），惟經臺灣苗栗地方檢察署函覆：「目前並未因被告之供述而查獲槍彈來源。」

等情，有該署107 年12月6 日苗檢鈴律107 偵1772字第1079028336號函在卷（見本院卷第103 頁），是本案未因被告前揭供述而查獲該槍彈之來源或因而防止重大危害治安事件之發生，無從據以減刑。

四、上訴駁回部分：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，併審酌被告明知持有槍枝、子彈為法所嚴禁之行為，猶未經許可持有扣案之改造手槍、子彈，對於公眾安全與社會治安之潛在危害甚鉅，再參以被告前因①未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，經本院以95年度上更㈠字第207 號判決判處有期徒刑8 年，併科罰金50萬元，經提起上訴後，經最高法院以96年度台上字第5772號判決上訴駁回、②又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，經原審法院以106 年度重訴字第6 號判決判處有期徒刑7 年2 月，併科罰金30萬元、③再未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，經原審法院以106 年度訴字第427 號判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金6 萬元，經提起上訴後，經本院以107 年度上訴字第305 號判決上訴駁回，經被告再提起上訴，經最高法院以107 年度台上字第2982號判決上訴駁回、④復非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審法院以106 年度重訴字第5 號判決判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10萬元等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶未記取教訓，一再違反槍砲彈藥刀械管制條例，且其犯行包含持有、製造及販賣等態樣，及無證據顯示其持有該槍枝、子彈為其他不法行為之用，暨其於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承犯行，再參酌其於審理時自陳國中肄業之智識程度、之前在夜市跑攤，家中尚有母親需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，併科罰金10萬元及諭知罰金如易服勞役之折算標準。

且說明扣案之改造手槍1 支（含附隨於改造手槍之從物彈匣1 個）為違禁物應予宣告沒收，及扣案之子彈8 顆、吸食器1 組均不予沒收；

復說明扣案之子彈8 顆，僅其中5 顆具有殺傷力，就不具殺傷力之子彈3 顆為不另為無罪諭知之理由。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：伊持有槍、彈後未為其他不法行為，且家中尚有母親需照顧，又係自首犯行，請從輕量刑等語（見本院卷第16、70頁），辯護意旨略以：請審酌被告非為犯他罪而持有扣案之槍、彈，或曾持以為其他不法行為，及於警詢、偵查及原審均始終坦承犯行，態度良好，且被告僅國中肄業，之前在夜市跑攤，尚有母親需扶養之家庭經濟狀況，請予從輕量刑等語（見本院卷第120 頁）。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。

次按刑法第57條第5款明定科刑時應注意犯罪行為人之品行，當包括其前案紀錄及品格等項，故科刑時，倘以行為人之前案紀錄衡酌其品行若何，而非重複評價該前案紀錄相關之犯罪事實，與依行為人之責任基礎而為量刑輕重考量之標準，即無相違（最高法院106 年度台上字第575 號判決意旨參照）。

又屬於被告品格證據之前案科刑執行紀錄，本為刑法第57條第5款規定之「犯罪行為人之品行」之一種，乃行為人「刑罰感受性之罪犯人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。

原審係以被告有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，認其未記取教訓，仍再犯本案，因而為較高之非難評價，復已明確審酌被告持有槍、彈後，無證據顯示用以其他不法行為，及其智識程度、家庭狀況等一切情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形，於法定刑度內而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得執以指摘原判決量刑有違反禁止重複評價之違法。

被告上訴意旨除認其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項之適用外，尚以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。