臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,2160,20181228,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2160號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖顯忠




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2300號，中華民國107年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告廖顯忠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月28日14時許，在臺中市北區天津路友人住處，以將海洛因置入針筒摻水施打靜脈之方式，施用海洛因1次。

嗣於同日18時15分許，在臺中市北區天津一街與青島西街前為警盤查，廖顯忠主動交付海洛因2包（驗餘淨重各0.0225公克、0.0168公克）予員警查扣；

再於同日18時45分許，經廖顯忠同意為警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應而查獲，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。

如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173號判例參照）。

三、經查：

（一）被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月28日下午，在真實姓名年籍不詳之友人「阿勝」位於臺中市天津路某住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒摻水施打靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於107年3月31日下午15時40分許，在台中市西屯區與至善路交叉路口附近為警盤查，被告主動交付第一級毒品海洛因2包予員警查扣，再於同日16時30分許，同意經警採集尿液送檢，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。

並於107年5月30日經臺灣臺中地方檢察署檢察官以其涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於107年8月21日以107年度訴字第1545號判決判處被告施用第一級毒品部分有期徒刑7月，並於107年10月12日送達被告，被告未經上訴，嗣於107年10月22日確定等情，有臺灣臺中地方法院107年度訴字第1545號判決書（下稱前案判決）、臺灣臺中地方檢察署107年度執字第00000號執行卷（含警、偵及審理卷）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

（二）經核本案被告被訴施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，與前案判決認定之犯罪時間、地點、行為完全相同，復經本案原審法院於107年10月12日準備程序當庭訊問被告，被告亦證稱：「（問：107年3月28日那天是否只有施打海洛因一次？）是，就是在當日下午14時許在臺中市北區天津路友人阿勝住處以海洛因置入針筒摻水施打靜脈之方式，施用海洛因」等語（見原審卷第23頁反面。

是依前開論述，被告前案判決與本案被訴事實顯為相同之案件。

（三）檢察官上訴意旨指摘被告於前案施用第一級毒品之時間應為107年3月29日，與本案施用第一級毒品之時間並不相同，惟前案起訴之犯罪事實業據前案審理法院於判決事實欄內更正為「107年3月28日下午」，有前案判決書附卷可證，檢察官上訴意旨顯有誤解。

則本案繫屬於原審法院之時間為107年8月23日，雖在前案起訴之後，而有重行起訴之情形，然前案既於107年10月22日經判決確定在案，揆諸前揭說明，本案仍應諭知免訴之判決，原審法院未及審酌，遽為不受理之判決，即有違誤。

檢察官上訴意旨以非同一案件指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷，改為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官蕭如娟提起公訴、檢察官張添興提起上訴。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日