臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,2186,20190918,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2186號
上 訴 人
即 被 告 林秀霞



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第 137 號中華民國 107 年 10 月 31 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 106 年度毒偵字第 5066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林秀霞於民國105年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4741號，為命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，緩起訴期間自106年1月12日起至108年1月11日止。

詎其猶未能戒除毒癮，於上開緩起訴期間內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月5日上午8時45分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室採尿時起，往前回溯4日即96小時內某時許，在某不詳地點、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣林秀霞於上開戒癮治療期間之106年7月5日至臺灣臺中地方檢察署觀護人室報到，並於同日上午8時45分許採集尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之下列供述證據（含文書證據），檢察官及被告林秀霞於本院準備程序或審理時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告林秀霞矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我是喝生和診所開給我的藥，也有去藥房拿藥，我在6、7月份有到西藥房拿藥，我沒有施用海洛因云云。

經查：

㈠、被告於106年7月5日上午8時45分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室所採集之尿液送檢驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應；

再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）、液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，可待因項目確認檢驗結果為136ng/mL，嗎啡項目之確認檢驗結果為602ng/mL，嗎啡項目呈陽性等情，有臺灣臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月19日出具之編號UU/2017/00000000濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第18、19頁）。

而上開經送檢驗之尿液為被告親自排放之情，業據被告於偵查中供承不諱（見毒偵卷第27頁正反面），且海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡〈行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同，並簡稱食藥署）90年5月4日管檢字第93902號函可資參照〉；

又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。

一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有該署92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈依衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表顯示，被告於106年6月27日有至生和診所就醫，此有該署107年3月28日健保中字第1074021088號函暨附件存卷可參（見原審卷第22、23頁）。

經原審函請生和診所提供被告就醫病歷資料，被告係因急性上呼吸道感染，至生和診所就醫，而依生和診所提出之被告就診處方箋，醫師所開立之藥物為Ketoprofen、Glucose、Rifampin、Xant hium、Pelonine、Anticough、Mucobron、複方甘草合劑，有該處方箋及晟德甘草止咳水說明書附卷可按（見原審卷第27頁）。

再經原審將上開處方箋函詢食藥署，關於被告服用該些藥物後，其尿液中是否會驗出嗎啡反應，該署回覆略以：Ketoprofen、Glucose、Rifampin、Xanthium、Pelonine、Anticough、Mucobron均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，複方甘草合劑主要成分含Opium Compound內含嗎啡及可待因成分。

依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第4版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70％為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物；

口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出。

施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡，惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。

另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一，有該署107年6月15日FDA管字第1070021756號函在卷可稽（見原審卷第43頁）。

依此，觀諸生和診所之處方箋，醫師僅開立1日份的複方甘草合劑，被告既自承已於106年6月30日服用完生和診所開立之藥物，則被告於106年7月5日上午8時45分許採尿時，距離其服用複方甘草合劑已達5日，是參諸上開食藥署之回函，被告經採驗之尿液中有嗎啡陽性反應，應非服用複方甘草合劑所致。

⒉按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。

另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。

美國國家濫用藥物研究所（ National Institute of Drug of Abuse，NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因」，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判之依據等情，業據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0930003574號函示甚明（本院卷第233-235頁）。

另食藥署亦函示：「根據ElSohly和Jones之報告，當總可待因濃度高於300ng/mL，且嗎啡與可待因濃度比值（可待因為分母）小於2，顯示係服用可待因成分」等語，有該署90年11月16日管檢字第100037號函在卷可參（本院卷第227頁）。

又依據Handbook of Workplace Drug Testing 1995年版，所述有關尿液出現嗎啡及可待因濃度結果之來源分析，如尿液檢出6-乙醯嗎啡，可能為海洛因施用；

尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）施用；

尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL且可待因濃度小於25ng/mL，可能為施用嗎啡；

尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因，有該署97年11月3日管檢字第0970010895號函附於本院卷可參（本院卷第239頁）。

⒊茲查，被告於106年7月5日上午8時45分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室進行採尿送檢驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）、液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，可待因、嗎啡項目之檢驗結果為136ng/mL、602ng/mL，嗎啡項目呈陽性，已如前述。

經本院針對被告上開尿液檢驗之閾值函詢法務部法醫研究所獲覆：「受檢者尿液檢出嗎啡602ng/mL、可待因136ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。

生和診所處方藥物『晟德甘草止咳水（複方甘草合劑、cgm mixture）」含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥方可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」

有該所108年4月17日法醫毒字第10800016720號函附於本院卷可稽（本院卷第157頁）。

而被告固於107年3月19日原審準備程序時，提出晟德甘草止咳水1瓶及藥物1包，並表示是因為吃完生和診所的藥物後，仍然咳嗽的很厲害，所以至吉豐藥局購買上開藥物服用，尿液檢驗才會有嗎啡反應云云。

然觀諸被告於原審所提出之晟德甘草止咳水，是全新未開封，有該藥水1瓶扣案足憑，顯非其於106年7月5日採尿前所服用。

更何況晟德甘草止咳水因含有鴉片成分，必須要有醫師所開立之處方箋，藥局始可依處方箋開立藥品。

被告自承並無處方箋，因此其於106年7月5日接受臺灣臺中地方檢察署採尿前，是否確實向吉豐藥局購買晟德甘草止咳水服用，已非無疑，尚難僅憑被告空言採尿前曾服用甘草止咳水，即遽認被告尿液中有嗎啡陽性反應，係因服用甘草止咳水所致。

又被告尿液送驗結果，其可待因濃度小於300ng/mL，而換算嗎啡與可待因比值為4.426（602136＝4.426，小數點第3位以下四捨五入），已超過2，並不符合上述函示總可待因含量（濃度）大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1之標準，堪認本案被告尿液檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，應非服用含有可待因之藥品。

⒋另「若宣稱為複方甘草止咳水使用者，應以檢驗結果、就醫診斷證明及醫師處方箋等多樣證據綜合研判。

若需確認是否為海洛因施用者，則於個案原送驗尿液檢體再加驗6-乙醯嗎啡。」

有衛生福利部食品藥物管理署108年3月15日FDA管字第1081800132號函附於本院卷（第177頁）可參。

經本院調取被告原送驗尿液檢體送請法務部調查局鑑定有無「6-乙醯嗎啡」反應，其結果呈「陰性」反應，有該局108年7月1日調科壹字第10803254780號鑑定書附於本院卷（第209頁）可稽。

惟上開鑑定書亦備註載明：6-乙醯嗎啡係海洛因之代謝成分，惟因人體代謝或於尿液中水解成嗎啡，故吸食海洛因所排出之尿液，大部分均不易檢出6-乙醯嗎啡。」

等語，且如前所述，被告已於106年6月30日服用完生和診所開立之複方甘草止咳水，迄至106年7月5日上午8時45分許採尿前，並無證據證明其有再服用複方甘草止咳水，則被告經採驗之尿液中有嗎啡陽性反應，應非服用生和診所所開立之複方甘草止咳水所致。

是被告之尿液雖檢出6-乙醯嗎啡陰性反應，仍難作為有利於被告之證據。

⒌綜上各情，被告於106年7月5日上午8時45分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室採集尿液時回溯4日即96小時內，應有施用第一級毒品海洛因1次。

㈢、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。

茲查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4741號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自106年1月12日起至108年1月11日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書在卷可稽（毒偵卷第28頁），是被告既曾因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於附命緩起訴後，5年內再犯施用第一級毒品罪，顯見其再犯率甚高，揆諸前開說明，依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，即應依法追訴。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 10 條第1項規定，審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、動產擔保交易法、電子遊戲場業管理條例、詐欺、竊盜、偽證、偽造文書等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行不佳，經檢察官為施用毒品之緩起訴處分後，仍再犯本案施用第一級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，然被告犯後否認犯行，難認已有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨小學肄業之智識程度，已離婚，與弟弟一同扶養母親，目前打零工，一天收入約新臺幣1,000元等一切情狀，量處有期徒刑7月。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。