臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,696,20181205,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 林鼎睿



選任辯護人 凃國慶律師
上列上訴人即被告因偽造有價證券案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第335號中華民國107年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度調偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林鼎睿犯偽造有價證券罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示本院調解程序筆錄內容履行，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。

偽造之「發票人為蔡桂城，發票日期為中華民國101年3月7日，
票面金額為新臺幣肆佰肆拾萬元」本票壹紙沒收。

犯罪事實
一、林鼎睿為九綸工程股份有限公司（下稱九綸公司）負責人，蔡桂城則為九綸公司名義上之經理。
緣林鼎睿因九綸公司資金短缺，曾於民國100年間，向林美華借貸短期融資，由蔡桂城提供坐落苗栗縣○○鎮○○○段0000地號土地及由股東江國良提供建物設定抵押權予林美華，蔡桂城另簽發票面金額新臺幣（下同）400萬元之本票1紙（下稱乙本票）供擔保，惟林鼎睿無法如期清償，且公司需款孔急，遂向葉永科（即盧○雯之配偶，盧○雯為出資之債權人，實際上均由葉永科出面處理）借款，除代為清償積欠林美華之債務外，並增加借款。
詎林鼎睿為取信於葉永科並作為向葉永科借貸之擔保，竟基於意圖供行使之用而偽造有價證券及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，未經蔡桂城同意或授權，於101年3月5日至9日間某日，在苗栗縣○○鎮○○路葉永科經營之事務所，偽簽蔡桂城之署名，按捺自己之指印，虛偽開立票面金額440萬元、發票日為101年3月7日之本票1紙（下稱甲本票），在葉永科上址事務所，將甲本票交予葉永科而行使之，致葉永科陷於錯誤，而代為清償440萬元予林美華，且匯款200萬元至九綸公司帳戶，並交付現金200萬元予林鼎睿，足生損害於蔡桂城、葉永科（上開土地及建物亦同時設定抵押權至盧○雯名下，嗣葉永科代為清償林鼎睿積欠林美華之債務後，前揭設定抵押權予林美華之部分即予塗銷，甲本票、乙本票均交予葉永科收執）。
惟林鼎睿迄未悉數清償，葉永科乃以乙本票向臺灣苗栗地方法院聲請核發本票裁定後，就蔡桂城所有之上開土地聲請強制執行，再以甲本票聲明參與分配，蔡桂城始發覺上情（林鼎睿就上開土地設定抵押權所涉背信罪嫌部分，以及葉永科、盧○雯所涉詐欺等罪嫌部分，均業經檢察官另為不起訴處分確定）。
二、案經蔡桂城訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
本判決所引用上訴人即被告林鼎睿（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，業經檢察官於本院同意作為證據使用（本院卷第31頁），被告及辯護人則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且有下列事證可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信：
㈠告訴人及告訴代理人於偵查中、原審準備程序及審理時之證述（102年度他字第1262號卷〈下稱他卷〉第52頁，104年度偵字第200號卷〈下稱第200號偵卷〉第21、22頁，105年度調偵續字第2號卷〈下稱調偵續字第2號卷〉第23至25、34、37頁、50頁背面，原審卷第151至154頁）。
證人葉永科（他卷第147頁，第200號偵卷第21頁背面，104年度調偵字第216號卷第23頁，調偵續字第2號卷第34頁背面至35頁、50頁，本院106年度上字第75號民事影卷〈下稱中高上字第75號影卷〉第6頁背面至12頁）、盧○雯（他卷第146頁，第200號偵卷第21頁背面至22頁，調偵續字第2號卷第49頁背面）、蔡坤松（他卷第205頁）、吳思君（調偵續字第2號卷第36頁）於偵查中或本院106年度上字第75號民事事件準備程序時之證述。
㈡卷內之乙本票、臺灣苗栗地方法院101年度司票字第406號民事裁定、該院民事執行處102年9月17日苗院國102司執而字第3459號函、強制執行金額分配表、分配結果彙總表、土地登記第二類謄本、土地登記申請書、民事聲請強制執行狀、民事聲明參與分配狀、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、甲本票、公司及分公司基本資料查詢、告訴人指紋卡片、苗栗縣竹南地政事務所網路申領異動索引、渣打銀行交易傳票、匯款申請書（以上皆影本，附於他卷第16至26、29、30、33、34、35、44、45、57頁、92頁背面至93頁，105年度偵續字第27號卷〈下稱偵續字第27號卷〉第34頁）、臺灣苗栗地方法院102年度訴字第484號民事判決、本院106年度上字第75號民事裁判書查詢（偵續字第27號卷第66至72頁，原審卷第132至138頁）。
㈢被告於本案偵查中供稱：沒有跟蔡桂城說要跟誰借…沒有跟蔡桂城說要借多少錢…（問：所以你沒有辦法確認蔡桂城有無答應？）對…蔡桂城有跟我要求只能跟農會借款，不能跟私人借款…把債務整合到盧○雯身上之前，並未跟蔡桂城確認（第200號偵卷第20頁背面至21頁）…（問：是否有跟蔡桂城說清楚要簽本票了？）沒有，因為比較急…（問：葉永科是否同意交錢跟蔡桂城是否同意擔保事二回事？）點頭（調偵續字第2號卷第50頁背面）；
於另案以證人身分證稱：我有打電話給他（告訴人），我這邊要簽立本票給人家，他沒有說什麼…他也沒有說不要，也沒有表示好等語（他卷第96頁）。
參以被告設立九綸公司多年，為公司實際經營者（他卷第160至200頁經濟部中部辦公室九綸公司案卷資料），輔以本案借貸情節，堪認被告對於簽發本票借款或擔保所應負擔之責任與風險知之甚詳，其既自承告訴人並未明確表示授權或同意被告代為簽發甲本票，就借貸之對象、金額等重要細節亦無所悉，且曾明白要求被告不得向私人借款，則告訴人自不可能同意被告以其名義開立金額高達440萬元之本票，足認被告確有意圖供行使之用而偽造有價證券之犯行。
㈣證人葉永科於偵查中證稱：（問：蔡桂城有可能不同意，因為債務金額變了？）點頭（第200號偵卷第22頁）；
於本院106年度上字第75號民事事件準備程序及原審審理時證稱：甲本票是被告拿給我，被告當場打電話給告訴人，被告說告訴人在工地走不開，委託他拿過來（中高上字第75號影卷第8、11頁）…是被告講的，告訴人在電話中講了什麼，我沒有聽到…講電話的時候，事實上沒有聽到內容…講完電話之後，被告才跟我講說告訴人這個情況，我那天沒有跟告訴人聯絡到等語（原審卷第148頁）。
可見證人葉永科所收執之甲本票係由被告提出交付，至於甲本票開立之過程係由被告片面轉述，證人葉永科並未親自聽聞告訴人授權或同意由被告簽署開立甲本票。
又依證人葉永科於偵查中證稱：後來他找江先生找了東勢的房子，要用土地跟房子跟我借錢，我就答應了（第200號偵卷第22頁）…（問：後來為何又借給他們〈林鼎睿〉錢？）因為蔡桂城的土地，在東勢還有一間房子，林鼎睿說可以設定給我…另外借給他們的錢金額約840萬元…還給林美華440萬元等語（調偵續字第2號卷第34頁背面至35頁）；
於本院另案民事準備程序中亦為相同之證述，並證稱：（問：林鼎睿開這票給你的原因？）他們公司有危機，股東都要拿不動產來借款等語（中高上字第75號影卷第8至10頁）；
於原審審理時證稱：（問：整個過程就是林鼎睿跟你講蔡桂城在工地走不開？）因為我說這樣不行，他（指林鼎睿）簽的不行，要蔡桂城來，他就打電話給蔡桂城等語（原審卷第148頁）。
可見被告向證人葉永科借款共計840萬元，惟除以前揭不動產設定抵押權外，葉永科僅得拿取告訴人所簽發面額400萬元之乙本票，而尚有440萬元債權未獲擔保，故葉永科就此部分要求須有告訴人簽發之本票作擔保，被告為取信於葉永科，竟佯稱告訴人在工地走不開，委託被告拿甲本票過來，實則並未徵得告訴人授權或同意，即擅自偽造告訴人之署押簽發甲本票交付葉永科，使葉永科陷於錯誤，代為清償440萬元予林美華，足認被告確有為自己不法所有之詐欺取財犯行。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠新舊法比較：
刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」
修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
經比較新、舊法，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；
但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨）。
本件被告偽造甲本票持向葉永科詐借款項，係以甲本票作為借款擔保之用，故核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告於甲本票之發票人欄偽造「蔡桂城」之署押，係偽造有價證券之部分行為；
又被告行使甲本票，係行使有價證券之低度行為，為偽造有價證券之高度行為所吸收，皆不另論罪。
被告偽造有價證券後之行使，與詐欺取財犯行間具有單一目的，且犯罪行為有局部重疊，依社會通念評價為一行為較妥適，故其係一行為觸犯偽造有價證券罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。
起訴書雖未敘及被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟此部分與論罪科刑之偽造有價證券部分，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且經原審及本院當庭告知此項罪名，本院自得併予審理。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨）。
偽造有價證券罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金（罰金數額依法提高為30倍）」，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀亦未必盡同，或有為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺而擾亂金融秩序之經濟犯罪者；
或有僅係因一時財務週轉不靈，供作調借現金或借款之收據憑證之偶發犯罪者，是行為人犯偽造有價證券罪所造成危害之程度，實因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」之重刑，於此情形，當可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪責相當原則。
本件被告偽造本票1張持以供作擔保而行使，系爭本票止於交付告訴人而未在金融市場輾轉流通，擾亂金融經濟秩序及交易安全之程度尚非重大，被告之惡性及犯罪所生損害，顯較一般蓄意大量偽造用以取得票面金額之不法利益者為輕，其犯罪情狀有堪可憫恕之處，客觀上足以引起一般同情，本院認縱科以法定最低度刑之有期徒刑3年，仍嫌過重，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣原審以被告前開犯行明確而予論罪科刑，雖有所據；
然被告上訴後已另與告訴人以320萬元調解成立，並已給付其中100萬元，其餘220萬元尚待分期給付（本院卷第63頁調解程序筆錄、94頁收據及支票影本、95頁公務電話查詢紀錄表），原判決未及審酌被告此部分犯後態度以供量刑參考，即有未洽。
被告上訴意旨請求量處較原審為輕之刑度，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
本院審酌被告因其所經營公司積欠債務，需款孔急，竟以偽造有價證券之方式借款，損害票載名義人即告訴人、貸與人即被害人葉永科之財產權益，影響交易安全，妨礙有價證券之有效流通及行使，所為實應非難，並斟酌其偽造本票之張數、金額，於原審調解時曾與告訴人以300萬元成立調解但未能履行（原審卷第55、58頁、159頁背面），惟於本院審理時終能坦認犯罪，且另以較高金額之320萬元與告訴人成立調解，迄今有按期履行，有具體悔過表現，暨其五專畢業之教育程度（本院卷第23頁個人戶籍資料），於原審自述從事○○業，月入約5、6萬元，家裡尚有太太及2名子女等一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈤沒收部分：
1.刑法沒收之相關規定，於104年12月30日修正公布，自被告行為後之105年7月1日施行。
修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
是本案沒收部分，應適用裁判時即修正後刑法之規定。
2.本件之甲本票係被告所偽造（前經葉永科向臺灣臺中地方法院提出聲請強制執行而附於該法院102年度司執字第459號卷內），應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；
至於甲本票上所偽造之「蔡桂城」簽名及指印，既隨同甲本票宣告沒收，自無須重複宣告沒收。
3.刑法第38條規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
被告持偽造之面額440萬元甲本票及告訴人另外簽發之面額400萬元乙本票供擔保，固向被害人葉永科借得款項共計840萬元，然本院認定被告本案犯行僅止於偽造並行使甲本票部分，而被告在葉永科聲請強制執行前，已清償葉永科560萬元，該560萬元係被告所借840萬元債務中之一部等情，業據葉永科證述無訛（他卷第147頁背面，原審卷第149頁背面），依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告已清償葉永科之金額超過甲本票之票面金額，犯罪所得已實際合法發還被害人，故不予宣告沒收或追徵。
㈥緩刑部分：
被告前因竊盜、偽造文書案件，經法院分別判處有期徒刑1年、3月確定並接續執行，於87年10月2日因縮短刑期假釋出監，至87年11月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第18至21頁），此次觸犯刑典，已於第二審程序中與告訴人成立調解，並已依調解內容如期給付其中100萬元，其餘款項尚待分期給付，告訴人則同意法院以調解成立內容之分期給付約定，作為宣告被告緩刑之附帶履行條件（本院卷第63頁正面調解成立內容第二項），堪信被告歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院斟酌上情，認被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑4年，以勵自新。
並衡酌被告固已與告訴人成立調解，惟部分金額係採分期給付方式而尚未清償完畢，為確保被告日後能按期履行，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件所示本院調解程序筆錄內容履行，如違反上開負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑之宣告。
又觀諸本案未經授權或同意即擅自以他人名義簽發本票之犯罪情節，足見被告法治觀念有待加強，為促使被告日後能確實記取教訓，以合法方式從事商業交易活動，本院乃認除上開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第201條第1項、修正前第339條第1項、第55條、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，第74條第1項第2款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧威在

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
（上開罰金數額，均依法提高為30倍。）