臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,173,20190620,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第173號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林育彰
選任辯護人 王有民律師
曾澤宏律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1976號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5266、8191號）之賭博罪部分，僅針對賭博罪提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於賭博罪部分撤銷。

乙○○犯賭博罪，五罪，每罪均處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○結識住在臺中市○○區○○巷0號之37之吳○鴻，知悉吳○鴻在自家經營六合彩簽賭站，以其位於此一公眾得出入之居所作為賭博場所，並以手機、或LINE、或傳真機、或由賭客親自拿手寫簽注單親自前往下注之多種方式收單，提供各地賭客下注，其賭博方式為：以香港六合彩開出之號碼作為對獎依據，賭客可以選擇「二星」、「三星」、「四星」、「坐車」、「特別號」等方式下注對賭（吳○鴻所犯圖利聚眾賭博罪，於民國〈下同〉107年7月9日經臺灣彰化地方法院106年度易字第1202號刑事判決處有期徒刑壹年陸月。

緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳佰伍拾萬元，已經確定）。

乙○○基於公然賭博之個別犯意，於①104年10月26日至31日、②104年11月16日至21日、③104年11月30日至104年12月5日、④104年12月21日至26日、⑤105年1月4日至9日之五週期間，傳LINE簽賭號碼給吳○鴻，以核對當期之香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，每注賭金則為新臺幣（下同）75元，若中2組號碼即中「2星」（可獲5700元彩金），中3組號碼即中「3星」（可獲5萬7000元彩金），中4組號碼即中「4星」（可獲75萬元），若未中則賭金悉歸莊家吳○鴻所有。

乙○○下注這五週，經計算結果乙○○慘輸，事後並依約定以乙○○名義所開立使用之合作金庫商業銀行中清分行帳戶（帳號：0000000000000號），轉匯入吳○鴻所提供之台中商業銀行南屯分行帳戶（帳號：000000000000號，為吳○鴻岳母「陳勉」所申請並借給吳○鴻使用）。

共計①於104年11月1日（匯款17萬6600元）、②104年11月23日（匯款19萬7800元）、③104年12月6日（匯款8萬600元）、④104年12月27日（匯款21萬3900元），及⑤105年1月11日（匯款25萬1400元）匯款五次。

二、案經臺灣彰化地檢署檢察官指揮，於106年1月19日搜索吳○鴻之臺中市○○區○○巷0號之37簽賭站，發現上述「陳勉」人頭帳戶，並依據金流，清查上述「陳勉」人頭帳戶匯入資金來源，發現乙○○為賭客，並簽請移轉由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又刑事訴訟法第159條之5規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序同意作為證據（本院卷第54-61頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。

本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告乙○○，雖然承認有下注，但否認犯刑法第266條之賭博罪，辯稱：我是以LINE向吳○鴻下賭。

我剛開始賭注是幾千元、或幾百元，賭注愈來愈大，幾乎每天都會下注，星期一至六每天下注，才會輸這麼多，我原則上每週結算一次（本院卷第54、192頁）。

二、辯護人為被告辯護稱：關於下注方式，被告一向說是以LINE方式傳送訊息，另案被告吳○鴻於107偵2378卷第17頁第13-14行有敘明到係以傳真、電話及LINE方式簽賭。

本案從警詢、偵訊、原審至鈞院，包括證人吳○鴻之供述，可以確認被告是以Line方式來向組頭吳○鴻進行簽賭行為，這是一個賭博行為沒錯，不符合刑法第266條之「公共場所」或「公眾得出入的場所」要件。

刑法第266條，必須要在影響社會秩序，妨害社會善良風俗的相當程度上，才會進行刑責的非難。

公共場所的定義其實很清楚，住宅絕非是公共場所，也非「公眾得出入場所」。

之前很多最高法院的解釋，及實務上三十幾年來的解釋，多認以傳真機簽賭可以成立犯罪，是因為傳真至住處，家裡會有一些賭徒進出，所以會被別人見聞到，傳真機是一個客觀的機器，傳真資料出來，在旁邊的人就可以看到，這是一個很重要的區別；

而本案係以Line軟體來傳遞，Line是存放於手機裡面，只要手機沒有開啟或解密，沒有進入到Line裡面，絕對不可能等同於在場的人都可以看得到手機裡的內容，最高法院107年台非字第174號判決，就此問題就做了很明確的解釋，其意旨為：雖然電腦網際網路為全世界可以進入看見的東西，但如使用者設定密碼與帳號，除了雙方以外，其他人看不到，那麼縱使於網際網路上下注，也不能成為大家可以共見共聞的場所。

希望鈞院秉持罪刑法定主義的精神，對被告為無罪之諭知。

三、經查：㈠被告於上開時、地以傳LINE方式向組頭即證人吳○鴻簽注「香港六合彩」賭博乙情，業據被告屢次自承在卷。

吳○鴻於106年1月19日為警上門搜索，有扣案之傳真機1台、蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）（上述傳真機、手機均有拍攝照片附卷，經本院提示照片）、實體簽賭單64張等證物。

簽賭單原物亦經本院提示，簽賭單有手寫的、傳真機列印出來的，也有將手機LINE訊息列印成紙張的。

LINE的簽賭訊息列印出來，就會被其他賭客看到，也就符合在公眾得出入場所賭博的要件。

㈡被告不是每次都賭輸，其實被告偶而會賭贏，吳○鴻也會將錢匯來到被告帳戶，只是起訴書僅針對被告匯出五次部分起訴，但若將全部資料呈現，有助釐清真相（陳勉之銀行往來明細見本院卷第169頁以下、被告之銀行往來明細見本院卷第213頁以下）。

┌─────┬────────┬───────┬────────┐│時間 │賭客 │金額及方向 │莊家 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.11.1 │乙○○、合作金庫│→17萬6615元→│陳勉、台中商業銀││（週日） │商業銀行中清分行│（含15元手續費│行南屯分行、 ││19：09：08│0000000000000帳 │） │000000000000號帳││ │號 │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.11.23 │同上 │→19萬7815元→│同上 ││（週一） │ │（含15元手續費│ ││02：01：14│ │） │ │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.11.30 │同上 │←2萬8000元← │吳○鴻本人、臺中││（週一） │ │ │商業銀行 ││ │ │ │000000000000號帳││ │ │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.12.6 │同上 │→8萬0615元→ │陳勉、台中商業銀││（週日） │ │（含15元手續費│行南屯分行、 ││04：10：48│ │） │000000000000號帳││ │ │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.12.14 │同上 │←5萬7400元← │吳○鴻本人、臺中││（週一） │ │ │商業銀行 ││ │ │ │000000000000號帳││ │ │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.12.21 │同上 │←36萬6600元←│同上 ││（週一） │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼────────┤│104.12.27 │同上 │→21萬3900元→│陳勉、台中商業銀││（週日） │ │（含15元手續費│行南屯分行、 ││02：00：36│ │） │000000000000號帳││ │ │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│105.1.4 │同上 │←37萬6500元←│吳○鴻本人、臺中││（週一） │ │ │商業銀行 ││ │ │ │000000000000號帳││ │ │ │戶 │├─────┼────────┼───────┼────────┤│105.1.11 │同上 │→25萬1415元→│陳勉、台中商業銀││（週一） │ │（含15元手續費│行南屯分行、 ││07：47：22│ │） │000000000000號帳││ │ │ │戶 │└─────┴────────┴───────┴────────┘上述匯款的時間大約是一週一次，而且選在週日或週一就匯款，應該是結算上週的總輸贏結果，被告下注金額也很大，當然押中的獲利也還不錯。

常言道「十賭九輸」，被告乙○○上述簽賭總和結果是輸了98160元。

㈢按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；

該空間應包括有形及無形者。

而以現今科技發達之時空觀之，倘以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。

是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。

本件莊家吳○鴻是在自家「臺中市○○區○○巷0號之37」經營簽賭站，依據GOOGLE街景照片顯示，此地是一個透天集合式住宅（本院卷第247-248頁），賭客可以直接前往吳○鴻家下注，當然也可以用傳真機將簽單傳給吳○鴻，比較會使用3C工具的人，當然也可以使用LINE傳訊息下注。

這只是看賭客個人方便，年紀比較輕或喜歡接觸新科技的人，很快就學會應用智慧手機。

當然也有一些人不願意學習新科技，習慣了親自寫好簽賭單再拿去莊家家裡。

刑法賭博罪對上述各種賭客的評價，應該都是一樣的，同樣都是構成賭博罪。

如果刑法只處罰寫傳統書面簽賭單的那些人，反而對於傳LINE的人認為不是在公眾得出入場所簽賭，豈不是法律只懲罰保守的賭客？但是獎勵使用新科技的賭客？㈣本件警方搜索吳○鴻住家時，確認吳○鴻是以傳統簽賭站方式經營，吳○鴻會將各地簽賭單列印出來彙整，計算輸贏，包括以LINE傳的訊息也會列印（如彰化地檢署106年度偵字第1430號卷第28、34、45、47、56、67頁）。

這並不是什麼科技賭博網站，警方扣得64張實體簽賭單，其中許多簽賭單上都是藍色、黑色原子筆的筆跡（如彰化地檢署106年度偵字第1430號卷第17、18、40、41、42、46、50、55、57、60、61、62、65、66、69、70頁），乃是賭客親自手寫的，並拿去該地址向莊家下注。

吳○鴻在其住處，接受不特定賭客以電話、通訊軟體LINE聯絡或親自前來下注，該住處已形成不特定人得自由出入與聯絡之空間場域，自屬「公眾得出入之場所」及「賭博場所」無疑。

被告即使本人不親自前往上開處所，但是以LINE傳達簽賭訊息，同樣構成賭博罪。

㈤被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。

二、起訴書僅記載被告於104年11月1日（匯款17萬6600元）、11月23日（匯款19萬7800元）、12月6日（匯款8萬600元）、12月27日（匯款21萬3900元）及105年1月11日（匯款25萬1400元），共計匯款5次。

事實上這都是每週結算的結果，被告有可能一週只下注一次，也有可能一週內追加下注好幾次，最後輸贏的結果要週日或週一匯款結算，所以被告於上述五週的簽賭，分五次匯款，至少有五次賭博行為，時間不同，應分論並罰。

起訴書認為五次為接續犯，容有誤會，應予敘明。

肆、撤銷之理由及本院之判斷：

一、原審法院並未調閱吳○鴻賭博案卷宗，未先釐清吳○鴻簽賭站到底是如何經營？未詳予審酌上開不利於被告之事證，遽為被告無罪之判決，核有違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參與六合彩簽賭，有害社會風氣及善良風俗，惟念被告犯後於偵查、法院審理時均承認簽賭，只是被誤導以為透過LINE簽賭就不成罪，犯行尚非惡劣，被告五次賭輸了錢，匯款金額達數萬元以上，表示被告賭癮不小。

被告為專科畢業之智識程度，從事中古車買賣、已婚、育有3名未成年子女、扶養父母親、經濟普通之生活狀況（見原審卷第4、45頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑，並定應執行刑，並各諭知易服勞役折算標準。

三、起訴書所述五期簽賭，被告均慘輸，自無犯罪所得沒收問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第2項前段、第51條第7款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人，得引用刑事訴訟法第376條第1項但書，提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。