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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第561號
上 訴 人
即 被 告 葉建成
選任辯護人 羅閎逸律師
盧永盛律師
上 訴 人
即 被 告 葉建志
上 一 人
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人等即被告等因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院106年度易字第293號中華民國108年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3547、3589、3677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣林錚懋（另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分）係巨立營造有限公司（下稱巨立營造）之負責人，巨立營造前有承包南投縣政府發包之「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程（支出標，即清除該河段淤積之土石，疏濬範圍為該河段自0K＋000處至1K＋200處，疏濬長度共1,200公尺），葉建成則為該工程現場負責人；
葉建成另以安信實業有限公司、峰鋼實業有限公司、誌建砂石公司名義投標標得「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案（收入標，即買受自上開疏濬範圍清除之淤積土石），並為該標案之實際負責人。
葉建成明知進行上開疏濬作業工程時，挖掘深度不可超過計畫線（FL，或稱設計高程；
各斷面點之可挖掘深度為地盤線（GL）減計畫線，詳如附表一所示），而因可挖掘深度範圍內之土石幾為泥土，轉售價格不高，超挖深處始有價格較高之級配料及碰粉砂，竟共同意圖為自己不法之所有，雇用與其具有犯意聯絡之胞弟葉建志，自民國106年2月21日起至同年7月25日間，利用進行上開疏濬作業工程之機會，由葉建志與不知情之陳宜廷擔任現場挖土機司機，負責駕駛挖土機挖掘及裝載土石，超挖深度超過計畫線之貓羅溪河川土石，挖掘深度均至少為7公尺；
再由不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪等人（陳宜廷、王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪均另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分），將超挖之砂石分別載運給如表二所示之不知情之買家（販售對象、品名、價格及數量，詳如附表二所示）。
嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊於106年7月25日進行搜索，扣得挖土機2部（分別暫行發還榮懋砂石開發有限公司【下稱：榮懋砂石】、巨立營造）、契約過磅統計表1張、現場錄影光碟7片、過磅明細表電子檔光碟1片、車輛進出場單15張及提貨單288張等物，查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例意旨參照）。
另所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決參照）。
被告葉建成於原審準備程序辯稱：當天在刑警大隊的時候，刑警拿票要其認罪，當時尚有其他員工，若其被羈押公司會倒閉，其才承認云云（見原審卷一第39頁）；
復辯稱：其在警詢時有承認，因為工程很多，當時說要把其收押如果被收押工程無法施作，現在其不承認云云（見原審卷一第74頁）；
復於本院準備程序中辯稱：案發隔天在警局製作筆錄，檢察官帶其到南投縣刑警大隊副大隊長辦公室單獨講話；
他叫其要承認盜採，不然要將其聲押；
其當時有七、八件工程在做，如果被收押，公司就倒了；
表示不承認就收押之檢察官即是起訴書所載之檢察官云云（見本院卷第140頁、第158、159頁）。
另於審理中辯稱：檢察官在警察局叫其要認罪，不然要收押，而且在副大隊長辦公室計算不法所得約300萬，跟其說你就認一認，用300萬元交保，不然就收押；
檢察官有言明不認的話就收押等語（見本院卷第346頁）。
被告葉建志於原審準備程序中辯稱：其只是被僱用，不知道契約範圍，警察說其超出範圍，要其承認，其回公司才知道在契約範圍內云云（見原審卷一第39頁）。
經查：㈠被告葉建成雖辯以7月26日當天到偵三隊做筆錄，當天晚上檢察官有帶其到副大隊長的辦公室跟其談話並以收押要脅認罪云云，然證人即南投縣政府警察局刑事警察大隊副大隊長江威興於本院審理中證稱：警方就106年7月25日在貓羅溪疏濬案查獲時檢察官是否有到南投縣警局刑大已沒有印象；
在2年前其有看到葉建成到刑警大隊，有看他在偵三隊；
還有一個共犯；
細節的部分，可能要問承辦的人比較瞭解；
檢察官有沒有到場其已完全沒有印象；
其碰到葉建成是他在偵三隊，唯一跟他碰面的點就是在偵三隊的辦公室等語（見本院卷第353至355頁）。
證人江威興證稱當日檢察官有無到場已無印象，且是日僅在偵三隊的辦公室見到被告葉建成及共犯等情，已難認被告葉建成有至南投縣政府警察局刑事警察大隊副大隊長辦公室內遭檢察官以收押恫嚇承認犯行之情事。
㈡證人即巨立營造負責人林錚懋於本院審理中證稱：106年7月25日警方有到貓羅溪平林橋上下游河段這邊查獲被告葉建成、葉建志，當天有通知其到南投縣刑警大隊；
其在刑警大隊的時候有看到檢察官也到刑大現場；
那個檢察官有叫葉建成出去講話；
有叫他出去，其在裡面，他沒有看到；
有叫葉建成出去；
檢察官單獨叫葉建成出去；
沒有警察或書記官陪同；
檢察官單獨跟葉建成兩個走出辦公室；
差不多二、三十分鐘回來；
回來之後葉建成說好像去副大隊長的辦公室講話；
檢察官找葉建成去副大隊長辦公室講話；
前後出去的時間大概二、三十分鐘。
帶他出去不知道去哪裡，他回來說去副大隊長辦公室；
其是在做筆錄的那個地方葉建成跟其講說他在副大隊長辦公室跟檢察官講話，檢察官叫他認一認；
不認的話就是收押；
就我們兩個人都收押；
其聽到葉建成這樣的轉達之後，當然是會緊張，公司業務那麼多，收押，那麼多員工怎麼辦；
渠等2人在不同的桌子作筆錄由不同的警察作筆錄的；
相隔沒有很遠；
大概二、三公尺一半吧；
差不多一公尺的距離；
後來檢察官有叫葉建成出去聊天；
回來後他跟其說他去副大隊長的辦公室；
就回來渠等坐在一起的時候他就講了；
聊天的內容其有沒有聽到；
說不認要收押的時候是葉建成轉達的，其沒有親耳聽到；
回來坐在一起然後他說：「檢察官叫你認一認」；
叫我們認一認；
回來轉達說檢察官叫渠等認一認否則要收押；
就收押渠等2人；
但其沒有親耳聽到；
是聽轉達的；
都還沒作筆錄之前跟其講的；
其聽到是會緊張，因為員工那麼多，那時候公司的員工很多，心裡也是會緊張，怕被收押；
其講的筆錄內容是照其的自由意思來陳述講歸講，其也是要據實告知，但心裡一定是會怪怪的，不舒服；
其的筆錄內容裡面所講的都是自己的意思，是自由意思所為云云（見本院卷第227至236頁）。
依其所述，無非亦指證其與被告葉建成至南投縣政府警察局刑警大隊製作筆錄時，檢察官告知被告葉建成要求葉建成、林錚懋2人承認犯行，否則將羈押2人云云。
然證人林錚懋亦明確證稱並未親自聽聞檢察官如何表明不承認犯行即收押被告葉建成一事，而係被告葉建成告知檢察官如是表示，此等顯係輾轉聽聞自被告葉建成轉述而非證人林錚懋親歷其過程。
㈢又承辦及協辦本案之警方人員陳泰江、林金和、謝宗佑、林柏憲、張益彰等人於原審審理中證述，彼等並無亦未見其他人有何對被告2人以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問或對待，且亦未見檢察官帶同被告葉建成至偵三隊副大隊長辦公室如何以收押相脅之情事：⒈警員陳泰江於原審證稱：本案被告2人的警詢筆有幾份是其製作；
另還有張益彰、謝宗佑、林柏憲，張益彰在南投縣政府警察局少年隊，謝宗佑、林柏憲在信義分局，那天他們來支援；
其在為被告2人製作警詢筆錄的過程及與被告2人相處過程中，沒有對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
沒有對被告2人說如果不承認，就要把他們羈押起來；
被告2人在製作警詢筆錄的過程中，包含其他警員為被告二人製作筆錄時，沒有聽到或看到其他人有對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
沒有聽到或看到其他人有對被告說，如果不承認，就要把他們羈押起來；
其不知道廠商與縣府間有合約，檢察官指揮交辦是說盜採的案件，其知道這樣而已；
那時候隊長就有調投標紀錄，渠等查緝以前一定會把資料彙整，就會知道了，還沒有抓之前就知道了；
其忘記葉建志製作筆錄過程中，有無提及這件有合約關係；
勘查過程渠等會蒐證，就是超過深度；
不可能去說如果不承認有可能被收押這些事情，其有跟他說有可能會被判有罪；
其記得承辦的林檢察官不是106年7月26日親自到刑警大隊，是前一天，檢座有去看一下這個案子的狀況；
其忘記檢察官在場時，有無遇到葉建成、有無與葉建成碰面、講話；
應沒有與被告溝通如果認罪可以判輕一點；
大律師問這個問題有點奇怪，一般人被警察抓，都會問其會怎樣；
這樣對渠等不太公平，檢察官有去其都敢講了，只是檢察官的對話內容其沒有聽到等語（見原審卷一第107至111頁）。
其雖證稱當時檢察官有親至警局一事，然在警局過程中並無對被告2人有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問或對待。
⒉證人即南投縣政府警察局刑警大隊偵三隊隊長林金和於原審審理中證稱：其沒有製作本案的相關筆錄；
沒有對被告2人進行詢問；
本案被告2人製作警詢筆錄過程中，其沒有亦未看到或聽到對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
被告2人製作警詢筆錄過程中，以及被告在渠等單位內時，沒有看到或聽到有人對被告二人說，如果不承認，就要把他們羈押起來；
其不知道檢察官什麼時候來問，因為其跑來跑去；
檢察官到警察局對被告葉建志製作筆錄時，其不知道；
本案是檢察官指揮刑大三隊偵辦；
當天指揮的承辦檢察官有到刑大三隊；
其不清楚檢察官在刑大三隊時是否有遇到葉建成；
其的辦公室是公開的，他們沒有在其那邊，其不知道他們有沒有在副大隊長室那邊談話等語（見原審卷218至221頁）。
其明確證稱被告2人在警局時並無遭施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之訊問及對待，惟並不清楚檢察官有至警局遇到被告葉建成之情事。
⒊證人即南投縣政府警察局信義分局警員謝宗佑於原審證稱：當天支援偵查隊；
其有製作一份本案之筆錄；
僅對其中一位葉建志而已；
本案製作警詢筆錄過程中，並沒有且未看到或聽到有人對被告2人施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
在為被告製作警詢筆錄過程中以及被告在刑大偵查隊時，其沒有亦未看到或聽到有人對被告2人說，如果不承認，就要把他們羈押起來；
在製作筆錄之前他們會提供渠等相關資料；
提供資料前後就是討論做筆錄而已，其他的不會跟渠等討論；
其應該知道這個案子是檢察官指揮偵辦；
106年7月26日不知道幾點，其問完筆錄後，其來到樓下有看到檢察官；
不曉得時間，要看筆錄，應該是下午；
其不曉得承辦檢察官在場有沒有跟被告交談，問完筆錄後其就下樓就離開了；
其對葉建成沒有印象，這個案子才看到的等語（見原審卷第222至225頁）。
其證稱僅係製作葉建志筆錄，且被告2人在警局時並無遭施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之訊問及對待，雖於下樓時有見到檢察官，惟並不清楚檢察官至警局遇到被告葉建成交談之情事。
⒋證人即南投縣政府警察局信義分局偵查隊隊長林柏憲於原審審理中證稱：其有製作葉建志的筆錄；
本案製作警詢筆錄過程中，其並無且沒有看到或聽到有人對對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
本案在為被告製作警詢筆錄過程中，以及被告在偵查隊時，其沒有及並無看到或聽到有人對被告2人說如果不承認，就要把他們羈押起來；
其製作筆錄時不知道被告之涉嫌案情；
其沒有參與縣刑大相關的討論；
沒有告訴其案情內容；
其只是單純製作葉建志筆錄；
其詢問的時候才知道這個案子是檢察官指揮刑大偵三隊偵辦；
其在7樓問筆錄，不知道檢察官有沒有到場；
其只有對葉建志有印象，對葉建成沒有印象等語（見原審卷二第226至228頁）。
其證稱僅係製作葉建志筆錄，且被告2人在警局時並無遭施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之訊問及對待，惟並不知檢察官有無至警局之情事。
⒌證人即原南投縣政府警察局刑警大隊小隊長張益彰於原審證稱：其應該有製作本案相關筆錄；
印象中只有做一個人；
本案在製作警詢筆錄的過程中，其好像只有被告1位進行詢問而已；
本案製作警詢筆錄過程中，其並無亦未看到或聽到有人對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法；
本案在為被告2人製作警詢筆錄過程中，以及當天被告在渠等單位內時，其有無對被告2人說，如果不承認，就要把他們羈押起來；
也沒有看到或聽到有人對被告2人說如果不承認，就要把他們羈押起來；
其應該就只有制作這份筆錄，那麼久了；
其是協辦，大概內容不清楚；
對於被告葉建成有印象；
其不清楚106年7月26日承辦檢察官有無到刑警大隊了解狀況等語（見原審卷三第13至16頁）。
其證稱對葉建成有印象，且被告2人在警局時並無遭施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之訊問及對待，惟並不清楚檢察官有無至警局之情事。
是就上開在警局承辦及協辦之員警證述，就被告2人在警詢筆錄製作過程中，並沒有聽到有人對渠等說如果不承認，就要把你們羈押起來，或是不正方法訊問之情形。
㈣又證人即被告葉建志於本院審理中證稱：其與葉建成到警察局做筆錄不是同一天；
其去的時候檢察官叫其直接打給其老闆跟其兄，叫他們過去；
是其先製作筆錄；
筆錄是其自己先作完；
其當時在警察局跟檢察官面前所做的筆錄都是自由陳述；
有時候他們都會一直問；
都是照其自己自由意思陳述的語（見本院卷第254至256頁）。
被告葉建志自承其於警詢時、偵查中確係基於自由意思為陳述，自難認檢警人員對其有何不正方式之訊問。
㈤被告葉建成原先辯稱：當天在刑警大隊的時候，刑警拿票要其認罪云云，嗣另辯稱係檢察官叫其至南投縣政府警察局刑警大隊副大隊長辦公室以羈押脅迫其認罪云云，究係員警迫其認罪，抑或檢察官脅迫其認罪，說詞不一，已非無疑。
且被告葉建成本院審理中辯稱：檢察官在警察局叫其認一認，係叫其說要認罪，不然要收押，而且在副大隊長辦公室計算不法所得約300萬，跟其說就認一認，用300萬元交保，不然就收押云云（見本院卷第346頁），然其於警詢及偵訊時之供述係「我坦承我有竊盜砂石級配情形，但是我有合約合法開採，只有的部分挖超過」、「就是利用疏濬清淤土時，挖深一點，挖到有好一點級配料時，把比較好的級配料挖出來，再載運出去，賣給砂石場」、「我知道。
但是單標工程就賺不了錢，只好挖一點砂石來貼補」、「大約3月份時，開採時發現深處有級配料，想說這個價格好一點就挖深一點來賣」、「在高程點內採集是合法的，在過深處採集的是不合法的，我採集的級配料有大部分都是在深處採集，所以不合法的比較多」、「在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後土方回填」、「（問：你有交代你弟弟往下挖到級配？）有，我有交代他…」（見偵3547卷第10至13、39頁）等語，清楚明白回答相關問題，且說明其手法係在合法採區刻意往下深挖盜採較具價值之砂石以利出售，並以土方再行回填，而非逾越採區橫向超挖範圍之方式盜採，其供述更非概括表示認罪、附合訊問者之提問內容或僅就訊問者之設題回覆是否，且所述內容復無前後矛盾之處，亦與編造虛捏之詞有別，難認被告葉建成於警詢及偵訊時之自白係非出於自由意志，而非不正方法之訊問。
而證人林錚懋前揭證述檢察官如何脅迫彼等認罪一事，非惟係輾轉聽聞自被告葉建成所述，且其所稱檢察官脅迫內容係要求其與被告葉建成2人需承認犯行，否則2人均予收押云云，然證人林錚懋於警詢時、偵查中均未承認本件盜採砂石犯行，該承辦檢察官亦無對其向法院聲請羈押而逕予以具保（見警卷一第41至49頁；
106年度偵字第3546號卷第26至28頁），該檢察官復就證人林錚懋涉犯本案竊盜罪嫌為不起訴處分，有臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第3546、3667號不起訴處分書可參（見106年度偵字第3546號卷第34至39頁），由此過程觀之，顯與被告葉建成、證人林錚懋所稱該檢察官以不承認即收押相脅之說詞有悖，尚難認該承辦檢察官確有以羈押脅迫認罪之情事。
再者，被告葉建成、葉建志人均供承約20年前即從事挖掘疏濬河川的工作；
2人均有因挖砂石疏濬的工作因而涉訟情形，因為砂石的爭議比較大等情（見本院卷第346頁）。
而被告葉建成早於90年因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣彰化地方法院90年易字第875號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，另被告葉建成、葉建志2人因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣南投地方法院95年易字第499號分別判處被告葉建成有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，及被告葉建志有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑3年，並均得易科罰金確定等情，且被告葉建志於92年、104年間各因涉嫌盜採砂石之竊盜案件，經偵查中以犯罪嫌不足而由臺灣南投地方檢察署檢察官以92年度偵字第1514號、104年度偵字第4121號不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院90年易字第875號刑事判決、臺灣南投地方法院95年易字第499號宣示判決筆錄、臺灣南投地方檢察署92年度偵字第1514號、104年度偵字第4121號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第291至305頁），另被告葉建成除上開案件外，復有賭博、偽造文書經法院判決有罪，及恐嚇、傷害、妨害自由、侵占等案件經檢察不起訴處分之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告葉建成早有多次接觸刑事司法之經驗，亦多有經檢察官偵查後不起訴處分之情事，其面對檢警人員之偵查，自難認本案有何因愚而受欺、弱而受制，為事業生計而負累銜冤遭脅迫認罪之理。
綜上，堪認被告葉建成於警詢時及偵查中之自白係出於自由意志，而非不正方法之訊問所致。
二、被告葉建成之辯護人認證人即被告葉建志於警詢時、偵查中之陳述，屬審判外陳述，對被告建成而言，無證據能力云云；
另被告葉建志之辯護人認證人葉建成於警詢時、偵查中之陳述，屬審判外陳述，對被告葉建志而言，無證據能力云云（見原審卷一第75頁）。
經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被告葉建志、葉建成於警詢時之陳述，分別對被告葉建成、葉建志而言，均係被告以外之人於審判外陳述；
另證人即被告葉建成於偵查中未經具結之證述，對被告葉建志而言亦屬審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至之4傳聞例外之規定，被告2人復爭執證據能力，故認就被告葉建成而言，證人葉建志於警詢時之陳述；
及就被告葉建志而言，證人葉建成於警詢時、偵查中之陳述均無證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。
而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；
而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；
至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。
是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
經查，本案證人葉建志已於檢察官偵訊時具結證述在卷，且依據被告葉建志於本院審理中稱其於警詢時、偵查中均係基於自由意思所陳述，已如前述，可徵上開證人葉建志於檢察官偵查中為陳述時，均無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，是被告葉建成爭執證人葉建志於偵查中經具結後所為之證詞係審判外陳述無證據能力云云，已非可採。
從而證人葉建志偵訊時經具結之證述，應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等及其選任辯護人均未爭執證據能力，經本院審酌取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉建成、葉建志2人均矢口否認有何上開竊盜犯行。
被告葉建成辯稱：本案是合法工程，而且均在採區內施工；
在刑警大隊的時候，刑警拿票要其認罪，當時尚有其他員工，若其被羈押公司會倒閉，其才承認云云；
復辯稱：案發隔天在警局製作筆錄，檢察官帶其到南投縣刑警大隊副大隊長辦公室單獨講話；
他叫其要承認盜採，不然要將其聲押；
其當時有七、八件工程在做，如果被收押，公司就倒了；
事實上其並沒有盜採，也沒超出採區；
其也沒有超挖云云。
被告葉建志辯稱：其受僱擔任挖土機司機，是林錚懋僱用其；
其都有在範圍內施作；
其只是單純擔任挖土機司機，僅是員工云云。
二、惟查：㈠證人林錚懋係巨立營造之負責人，巨立營造前有承包南投縣政府發包之「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程（支出標，即清除某處河段淤積之土石，疏濬範圍為該河段自0K＋000處至1K＋200處），被告葉建成則為該工程現場負責人；
被告葉建成另以安信公司、峰鋼公司、誌建公司名義投標標得「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案（收入標，即買受自上開疏濬範圍清除之淤積土石），並為該標案之實際負責人；
被告葉建成雇用胞弟被告葉建志與不知情之陳宜廷擔任現場挖土機司機，負責駕駛挖土機挖掘及裝載土石，以及不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪等人，將挖出之砂石分別載運給不知情之買家（販售對象、品名、價格及數量，均詳如附表二所示）等情，另據證人林錚懋（見偵3546卷第9至16、27、28頁）、陳宜廷（見他卷第137至140、149至152頁）、王學忠（見他卷第93至96、99至101頁）、劉瑞宏（見他卷第103至106、109至111頁）、范峰銘（見他卷第83至85、89至91頁）、張家豪（見他卷第70至73、77至79頁）、曾玄宗（見他卷第113至116、133至135頁、原審卷五第54至58頁）、王琨霖（見他卷第154至157、188、189頁）、陳雪鳳（見他卷第192至195、217至218頁）、陳炳（見他卷第222、223、226、227頁）、呂世端（見他卷第230至232、236、237頁）之證述情節大致相符，且有財物變賣作業資料、105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分之圖說（含貓羅溪河道縱斷面圖等）、補充說明書、公開招標更正公告、決標公告、南投縣政府政風處106年6月5日函、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表、南投縣政府警察局刑事警察大隊現場勘察照片、臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、支票影本、轉帳傳票、進貨統計表、榮懋交通有限公司請款單、貓羅溪─安石統計表（見他卷第28至63、65、117、118、121至129、162至170、172至186、196至201、203至212頁）、貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業疏濬計畫書核定本、財物變賣公告管理當日修改作業成功資料、工務處資源開發科106年4月7日簽、中文財務變賣公告資料（稿）、招標文件、工務處資源開發科106年1月25日簽及附件（含105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分土方試挖照片等）、南投縣政府疏濬作業契約書（收入部分土石標售）、南投縣政府工程開標紀錄表（見他卷第65頁附件卷（下稱附件卷）第3至69、71至253頁）等件附卷可稽，是此部分之事實，可堪認定。
㈡被告葉建成就本件犯行，迭於警詢時、偵查中自白不諱：⒈被告葉建成於106年7月27日警詢時供承：警方偵辦南投縣「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」工程涉嫌盜採砂石案，於106年7月25日持臺灣南投地方法院核發搜索票至「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」工程現場及地磅處執行搜索時其沒有在場，其是該工地負責人，當時在仁愛鄉親愛村親愛橋陪同驗收其所建造之工程，所以沒在場；
挖土機於疏濬作業時有挖取採區內的砂石；
負責現場所有的大小事務，其就是該疏濬工程的總管；
巨立營造工程大部份都是由其負責，沒有人聘請其，其跟巨立營造為合作關係，沒有契約，此次「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」工程都是其主導負責的，巨立營造得標後，實際工程從頭到尾都是其計劃做的，其負責相關挖採工作統合（見偵3547卷第9頁）；
其坦承其有竊盜砂石級配情形，但是其有合約合法開採，只有的部分挖超過（見偵3547卷第10頁）；
其請阿廷（陳宜廷）及其弟弟葉建志負責在現場開挖土機做採的工作；
利用疏濬清淤土時，挖深一點，挖到有好一點級配料時，把比較好的級配料挖出來，再載運出去，賣給砂石場；
其知道這就是盜採行為，但是單標工程就賺不了錢，只好挖一點砂石來貼補；
級配料是指砂、石頭及土的混合，石頭及砂所占的比例越高價格越好，最高價格有賣到每立方米6百多元，其這次標的「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」工程所挖出的級配品質普通，所以每立方米價格約500元左右（含運），換算每噸約260元左右；
其不知道如何界欲清除之土砂石原料，但是有規定設高程及設低程之挖掘高度能載，其只是挖深一點而已（見偵3547卷第11頁）；
都是其發落，採是其，賣也是其，款項都委託巨立營造處理轉給其，因為其信用破產，而且負債，所以其都以巨立營造做款項進出，這樣才有辦法做生意；
開採時發現深處有級配料，想說這個價格好一點就挖深一點來賣（見偵3547卷第12頁）；
該疏濬工程合約沒有說可以賣砂石頭在高程點內採集是合法的，在過深處採集的是不合法的，其採集的級配料有大部分都是在深處採集，所以不合法的比較多等語（見偵3547卷第13頁）。
⒉被告葉建成復於106年7月27日偵查中供稱：「（檢察官問：貓羅溪平林橋上、下游疏浚工程是何人投標？）我之前就跟林錦懋配合，他負責拿公司去標，我負買賣，我再去借牌來標，這次是標土石，每公噸是32元，是縣府發包。」
、「（檢察官問：為何你賣給向安石、益郁、大維砂石場可以賣到260元、260元、100元？）一開始有試挖都是土，所以我用安信、峰鋼、誌建三家砂石場的牌來標得，每噸是32元。
在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後再土方回填。」
、「（檢察官問：你們往下挖幾公尺？）是我弟弟在挖，他比較清楚。」
、「（檢察官問：你有交待你弟弟往下挖到級配？）有，我有交待他，因為每噸賣260元就要挖級配給人家。」
、「（檢察官問：為何大維賣100元？）因為他只要砂不要石頭。」
、「（檢察官問：安石、益郁、大維都是包運？）大維自己運，安石、益郁是由林錚懋的榮懋交通公司運，安石是運130元，益郁是運100元。」
、「（檢察官問：投標的錢何人付？）林錦懋付的。」
、「（檢察官問：載土方與載石頭的價錢是否一樣？）一樣。」
、「（檢察官問：林錦懋知道你有往下挖級配？）他不知道，有包運他不管，沒包運他幫忙運賺運費。
）、「（檢察官問：砂石誰去賣？）我去賣。」
、「（檢察官問：現場實際負責人是誰？）都是我在交待，我交待我弟葉建志，我弟再交待其他挖土機司機。」
…「（檢察官問：你賣給安石、益郁、大維多少噸？）安石約6、7千噸，益郁約4萬多噸，大維約5千噸左右。」
、「（檢察官問：你每噸獲利多少錢？）扣除成本運費100到120元，景觀維護費15元，中間人賺15到20元。」
、「（檢察官問：挖土機司機薪水何人發放？）由我這裡發放。
因為巨立挖掘的部分是我向林錦懋爭取讓我來挖，所以薪水是我這邊發，挖土機是跟他租，型號349是租18萬元，329是10萬元。
扣除每天約1萬元油費，剩下才是我賺的。」
、「（檢察官問：現場扣2台盜採的挖土機，有何意見？）希望可以發還。」
、「（檢察官問：有何補充？）我承認我有盜採砂石。」
、「（檢察官問：你跟林錦懋合作多久？）4、5年，因為之前我自己做，後來公司倒閉了。」
、「（檢察官問：現場警方帶你去看過？）早上有去看過了。」
、「（檢察官問：對於現場現況，所拍的照片有何意見？）沒有意見，都是現場。」
等語（見偵3547號卷第39、40頁）。
⒊被告葉建成就其負責本件工程，係由不知情之證人林錦懋配合，因單標工程賺不了錢，即挖砂石貼補，將較好的級配料挖取載運賣給砂石場，盜取方式係在挖掘時比較深的地方有級配挖出來出售，再以土方回填，其知悉有規定設高程及設低程之挖掘高度而刻意挖深，且係交待其弟葉建志在現場往下挖取，被告亦知悉此為盜採行為，出售砂石與各該廠商數量、金額，如何獲利之計算，運送方式等均供述甚詳。
㈢被告葉建志就其係依其兄葉建成指示並與證人陳宜廷在現場駕駛挖土機並將下方砂石挖取後再由砂石車運走，且以上層較差之土回填之事實，業據被告葉建志於警詢時、偵查中自白不諱：⒈被告葉建志於106年7月25日警詢時供稱：其在該疏濬作業工程現場由其哥哥葉建成指示其挖掘土砂石原料給砂石車載運；
疏濬工程現場工地負責人是其；
是否有超挖看現場旗幟，然後自我判斷有無超挖；
再請公司測量有無超挖，如有超挖再回填；
今日有超挖約1至2米深；
其不知道有涉嫌盜採砂石之行為；
106年6月27日現場蒐證照片現場上層挖土機為其所駕駛，下層挖土機為陳宜廷，下層挖土機駕駛陳宜廷是從下方將比較好的砂石挖到上層來，其再將上層的較差的土方填到下方去；
106年7月13日現場蒐證照片上層挖土機為其所駕駛，下層挖土機為陳宜廷，下層挖土機駕駛陳宜廷是從下方將比較好的砂石挖到上層來，其再將上層的較差的土方填到下方去；
106年6月27日及7月13日將土方和砂石調換填補是其兄葉建成叫其將土方和砂石調換填補，價差其不知道；
林錦懋是否知情其不知道等語（見偵3589號卷第8、9頁）。
⒉被告葉建志復於106年7月26日警詢時供稱：其在「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」工程擔任挖土機司機的工作，到現在半年多了；
其兄葉建成叫其挖深一點才有好的砂石料，賣多少錢不知道；
其不道葉建成與巨立營造是何關係，但渠等是好朋友，葉建成如何跟林錦懋談論挖砂石的情形或是獲利如何分配其不清楚，但本案「貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業」現場大小事情都是其兄葉建成在發落的，但是其確實不知道他們的情形；
其知道盜採砂石的行為是違法的；
其在料區範圍內，葉建成叫渠等挖其就挖；
因為挖深比較有石頭，石頭比較貴，比較好賣；
是葉建成叫其這樣做等語（見偵3589號卷第15、16頁）。
⒊被告葉建志復於106年7月26日會同員警及縣政府人員至現場開挖後供稱：挖土機是其開的，其挖了5米深，直到挖土機的手臂伸展到極限為止，都只有挖到泥土並沒有挖到砂石或級配；
大部分都是挖5米以上就有級配料了，挑要測試地點剛好在柱子旁邊，所以我們已經挖超過5米了，還是沒有級配料；
實際上是挖大約5-6米深左右才有級配料；
叫一台挖土機在下面挖係因往下挖大約3-4米都是級配料，是葉建成說的，加起來大約就挖7-8米深了等語（偵3589號卷第22頁）。
⒋被告葉建志再於106年7月26日於檢察官偵查中具結供證稱：「（檢察官問：警詢過程中有無對你不正詢問？）沒有。」
、「（檢察官問：你受僱何公司？）巨立營造公司，老板是林錚懋。」
、「（檢察官問：葉建成是何角色？）他是在疏浚現場告訴我怎麼做，我再指揮另一台挖土機做，另一台挖土機是陳宜廷開的。
葉建成是我親哥哥。」
、「（檢察官問：你在巨立營造公司是受僱領薪水？）是。
1小時200多元。」
、「（檢察官問：南投縣『貓羅溪平林橋上、下游河段疏濬作業』是你去投標？）不是我去投的。
他們有一張圖給我，上面有寬度、深度，但每個斷面不一樣。」
、「（檢察官問：該標案每噸以多少錢標得？）我不知道。
」、「（檢察官問：葉建成如何指示你挖土石？）他說往下挖，挖到有石頭的就挖一些起來，再把挖出來的土填回去。
」、「（檢察官問：這樣如何疏浚？）（沈默不語）。」
、「（檢察官問：：陳宜廷是受你指揮挖掘砂石？）是。」
、「（檢察官問：他不知道要疏浚？）我叫他挖就挖。」
、「（檢察官問：（提示現場蒐證照片）上下2台挖土機各是何人駕駛？）上面那台是我開的，下面那台是陳宜廷開的。」
、「（檢察官問：2台挖土機距離原本地面，依照相片所示約多少公尺？）加起來9米多。」
、「（檢察官問：為何挖這麼深？）因為石頭在下面。」
、「（檢察官問：這些石頭運去何處賣給誰？）我不知道，我只是領薪水的，我不知道東西賣給誰。」
、「（檢察官問：但是你知道往下挖是在偷石頭？）知道。」
、「（檢察官問：巨立營造公司的老板林錦懋是否知情？）我不知道。」
、「（檢察官問：葉建成是否知情？）知道，他叫我這樣做。」
、「（檢察官問：問：是否坦承有盜採砂石的行為？）坦承。」
、「（檢察官問：你剛才所述有關葉建成指示你往下挖石頭，以及林錦懋有無參與你並不知情，是否屬實？）是。」
（見偵3589卷第43至45頁）。
⒌被告葉建志於警詢時、偵查中就其在現場操作挖土機，且與陳宜廷各駕駛挖土機分處現場上下位置，由下方挖土機將砂石挖取，下方者係石頭，再由上方挖土機將土石回填，而為調換填補，且係為挖下方石頭，其兄葉建成叫其挖深一點才有好的砂石料，依蒐證照片所示距地面深度約已至9米多，且於106年7月26日會同員警及縣政府人員至現場開挖5米深仍無砂石級配，實際上是挖大約5-6米深左右有級配料；
再由另一台挖土機在下方挖取係因往下挖大約3-4米都是級配料，加起來大約就挖7-8米深等情，且係依其兄葉建成指示所為，供述甚詳。
且被告葉建志於本院審理中亦供證稱：其當時在警察局跟檢察官面前所做的筆錄都是自由陳述等語（見本院卷第255、256頁）。
㈣而「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程之疏濬要件，參照該工程圖說「貓羅溪河道縱斷面圖」說明（見他卷第30頁），可知應為地盤線（或稱地盤高、GL，就是現況河道的高度）高於計畫線（或稱計畫高、FL，就是預定河道的高度）時。
換言之，倘若地盤線高於計畫線，兩者間的距離就是疏濬工程將要挖掘（疏濬）的深度（地盤線減計畫線等於挖掘深度）；
倘若計畫線已經高於地盤線，則無庸再挖掘（疏濬）。
按此說明，「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程的各斷面點（河川縱斷面依距離分別標示的點）的可挖掘深度，依照該工程圖說所示各斷面點之計畫高、地盤高（見他卷第31至39頁），分別記載如附表一所示（除斷面點0K＋000、0K＋050、0K＋100之3處，因為計畫線高於地盤線，毋庸挖掘外，其餘可挖掘深度最深處為5.06公尺，最淺處為0.81公尺）。
而被告葉建成雖辯稱其有合約合法開採，然供承確係超挖挖深，以利挖取較好級配料載運出售，因是單標工程就賺不了錢，只好挖取砂石來貼補；
有規定設高程及設低程之挖掘高度能載過深處採集的是不合法的，其採集的級配料有大部分都是在深處採集，所以不合法的比較多；
在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後再土方回填等情，另被告葉建志亦供承：其與陳宜廷各駕駛挖土機分處現場上下位置，由下方挖土機將砂石挖取，下方者係石頭，再由上方挖土機將土石回填，而為調換填補，且係為挖下方石頭，其兄葉建成叫其挖深一點才有好的砂石料等情，已如前述，顯見被告2人均明知確有往下超挖砂石級配，再以上方砂土換置掩飾，而被告葉建志於偵查中復供證稱：南投縣該疏濬作業不是其去投標，他們有一張圖給我，上面有寬度、深度，但每個斷面不一樣等語（見偵3589卷第44頁），復於本院審理中供證稱：監造公司有一張高程表給其；
說那裡挖下去可以挖幾米，一個斷面可以挖多深、挖多深等語（見本院卷第252頁），顯見被告2人就挖施工深度之規定及挖取逾越深度砂石一事知之甚詳。
㈤證人即挖土機司機陳宜廷於偵查中結證稱「葉建志跟我說可以挖7米多深，他比我知道，我都聽他指示」、「…深度都挖7米多…」、「葉建志有跟我說可以挖的高度」、「我是聽葉建志指示，都是他跟我聯絡比較多，我都是問他，他問誰我不清楚」、「除了葉建志，也有聽葉建志的哥哥葉建成指示要我去整地、修路、高度（挖不夠深就要挖下去一點），挖的範圍他也有指示，他告訴我要挖旗子裡面」、「葉建成有跟我說可以挖的高度，葉建成會指示我到哪裡工作」等語（見他卷第150至152頁）。
復於本院審理中結證稱：其老闆是巨立營造公司的林錦懋還是葉建成；
他們公司裡面的內部經營其不太清楚，其那時候是做林錦懋的部分，有時候做葉建成的也有，其不太清楚他們經營的狀況；
其是臨時工，人家叫就派遣去，時間到就領錢；
偵查中說挖7米多是葉建志說的，說可以挖，那個高度不一定，最深的7米多，大約；
不一定挖7米多，其都聽葉建志的指揮，他跟其說挖多深其就挖多深；
有的沒挖到的也是有；
靠近水邊比較低的就挖比較少，因為那水會沖刷掉；
往下挖多深都葉建志跟其說的；
對，全部都是葉建志跟其；
都聽他的指揮，他都在現場，其都聽他的指揮；
有時候會過去，不一定；
無線電有聽到他的聲音；
其也沒有說每天過去要怎麼挖、挖到哪裡、挖多深，都是葉建志的指示；
因他是現場的人員，像渠等去別的地方工作都是聽現場指揮；
他就是現場，其就聽他的；
現場聽他的；
對，葉建成都說，他們都說都聽他的；
這個河段不一定在2米、3米所挖的都是土比較多；
那也有級配，散佈也都是有。
有的7米，橋下那邊，挖下去就有3、4米的級配，土、級配都有，都有石頭；
那通通不一定，其也不知道；
他叫其挖多深，其就挖多深；
就是照他指示的下去做；
如果挖到7米或是5米、6米，都是葉建志指示；
高度不一樣，靠近河邊，那個高度不一樣，有的可以挖7米多，他是這樣子說的；
都是照他的意思，當時他就說有的可以挖7米多；
不是全部挖7米多；
葉建志說挖多深，其就挖多深，聽他的指揮；
葉建成沒有跟其說要挖多深的部分；
葉建成沒有指示做什麼事情云云（見本院卷第238至245頁）。
其於本院審理中證稱挖取深度均係葉建志指示，且葉建志係現場負責人員，惟葉建成均未指示其做事及挖取深度云云。
然經本院提示其於偵查中之證述內容，證人陳宜廷復證稱：那時候葉建成說聽他弟的指揮，工地他在指揮的，叫其聽他的，這樣而已；
其那時候忘記了，忘記當時的筆錄，但是葉建成有叫其到工地聽他弟弟說的；
葉建成比較少指示挖不夠深就要挖下去一點，大部分就是葉建志比較多；
那時候那麼久，忘記了；
挖的深度主要是葉建志在指揮，葉建成也有偶爾會指揮，他經常不在現場，都是交代他弟弟這樣子而已等語（見本院卷第246至247頁）。
就證人陳宜廷於偵查中及本院審理中之證述可知，其駕駛挖土機挖取土石係依現場之被告葉建志指示，且確有指示挖取達7米深之情事，其所認知即被告葉建志為現場負責人，而被告葉建成多不在現場，係交待其弟葉建成處理，葉建成係稱聽其弟指揮，惟葉建成亦偶有指示深挖之情事。
顯見被告葉建志係現場處理指揮之人，確有明確指示深挖至7米之情事，且葉建成復指示工人聽從現場之葉建志指揮，顯見葉建成在本案挖取土石一事所居於指揮監督之地位更高於現場之葉建志其甚明。
此亦各與被告葉建成、葉建志上開於警詢時、偵查中之自白互核相符。
㈥本案於106年7月25日查獲當時，被告葉建成及挖土機司機陳宜廷在工程現場確有超深挖掘2.73公尺之情形，已如前述，且與證人趙一成（見原審卷五第120至122頁）、林金和（見原審卷七第28、29、34頁）證述情節大致相符，被告葉建志自承「看現場旗幟，然後自我判斷有無超挖」、「他們有一張圖給我，上面有寬度、深度，但每個斷面不一樣」（見偵3589卷第8、44頁），挖土機司機陳宜廷證稱「（問：你所挖取之砂石現場有無旗幟及標竿等標示範圍或深度供你挖取辨識？）一開始縣政府有請人至現場衛星定位插上旗幟及標竿，部分旗幟及標竿在上個月梅雨季節時遭大雨沖走。
部分旗幟及標竿遭沖走後我們自己目視抓距離，不要挖太近，等補測距離後再詳細挖取」、「如果沒有重插我們挖土機司機不要靠近該點挖」（見他卷第140、151頁）等語，證人即被告葉建志於本院復證稱：其是有那個高程表，會看高程表跟他講那個地方可以挖多深；
說那裡挖下去可以挖幾米，一個斷面可以挖多深、挖多深等語（見本院卷第252頁），顯見被告葉建志在現場就可挖掘深度知悉甚明，惟仍有超挖深度之情事。
證人即被告葉建志復於本院審理中證稱：其指示陳宜廷可挖7米處係依高程表記載，且僅在0K850、950處云云（見本院卷第252、253頁）。
然被告葉建成、葉建志於警詢時、偵查中均坦言其確有超挖深度一節，已如前述，而葉建志復證稱其有高程表且依此施作，則其就有無超挖一事自應知悉甚明，而被告葉建志復稱其於警詢時、偵查中均係自由意思陳述，被告葉建志豈有明知係依高程表施作而自承確有超挖之情事。
況被告2人前因參與越界挖掘或採區內挖掘超過預定高程深度之手法盜採砂石，而經臺灣南投地方法院95年易字第499號分別判處被告葉建成有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，及被告葉建志有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑3年，並均得易科罰金確定等情，有臺灣南投地方法院95年度易字第499號宣示判決筆錄可憑（見本院卷第299至301頁），被告等2人就在採區內挖掘超過預定高程深度盜採砂石之犯罪手法，自非陌生，如非故技重施，理應就有無超挖深度一事更為戒慎，當無復有任意超挖之情事。
㈦又被告葉建成、葉建志於警詢時、偵查中均自白係挖取下方深處砂石再以上方土石回填，且被告葉建志於偵查中供證稱：「（檢察官問：（提示現場蒐證照片）上下2台挖土機各是何人駕駛？）上面那台是我開的，下面那台是陳宜廷開的。」
、「（檢察官問：2台挖土機距離原本地面，依照相片所示約多少公尺？）加起來9米多。」
、「（檢察官問：為何挖這麼深？）因為石頭在下面。」
等語（見偵3589卷第44頁）。
且就現場蒐證照片觀之，可見現場挖土機在上層高處挖土，另在土石後方處可見有另一挖土機亦在場施作，然為上層之挖土機所處位置所遮蔽，僅見高舉之挖斗及車身後方，該挖土機顯係居於下層低處施作，而上層之挖土機以挖斗將挖取之砂石放置入砂石車車斗內，該上層之挖土機所處之平面明顯已高於砂石車車身高度及位處下層挖土機車身全高（見偵3589號卷第10、11頁蒐證照片4幀）。
渠等自白挖取手法更與現場2台挖土機分處高低差甚鉅之位置挖土施作一節互核相符。
㈧又南投縣政府工務處資源開發科於「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案公告以前，曾經委託嵐海工程顧問有限公司（下稱：嵐海公司）前往工程現場試挖土方，試挖之斷面點分別為0K＋250、0K＋350、0K＋450、0K＋550、0K＋650、0K＋800、0K＋900、1K＋000、1K＋100、1K＋200之10處（註：0K＋000至0K＋150為計畫線高於地盤線），試挖深度均約2至3公尺，試挖結果均為泥土，南投縣政府因而擬訂土石標售單價為每公噸30元，業經證人羅炯躍（見原審卷二第230至233頁）、劉協昌（見原審卷三第18頁）於原審審理中證述明確，並有南投縣政府工務處資源開發科106年1月25日簽、土方試挖照片（見警二卷第142、145至150頁）等在卷為憑。
而上開南投縣政府工務處資源開發科於106年1月25日之105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業土石標售簽呈明確記載：本案土石原料經現場約每100公尺試挖乙處結果皆為泥土等情，由此可見該工程現場在土石標售以前，曾經試挖10處位置、均為2至3公尺深，試挖結果均為泥土，實難想像倘非被告等超深挖掘土石，豈有可能嗣後竟可挖得數萬公噸之砂石。
並足以佐證被告葉建成自白「一開始有試挖都是土…在挖掘時比較深的地方有級配」（見偵3547卷第39頁）、被告葉建志自白「因為石頭在下面」（見偵3589卷第44頁），當與事實相符。
㈨又本案查獲翌天即105年7月26日，被告葉建志曾至工程現場模擬挖掘先前超深挖掘之深度，經測量深度超深4.73公尺，亦即，挖掘深度超過可挖掘深度已有4.73公尺，而該次挖掘結果均為泥土並無石頭，此一挖掘結果業據被告葉建志自承「我挖了5米深，直到挖土機的手臂伸展到極限為止，都只有挖到泥土並沒有挖到砂石或級配」在案（見偵3589卷第22頁），復經證人即南投縣政府人員趙一成、南投縣政府警察局員警林金和證述明確（見原審卷五第125、126頁、原審卷七第30、31頁），且有現場勘查照片（見偵3589卷第17至20、24頁）在卷供參。
由此挖掘結果，可知倘非被告葉建成自承「在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後再土方回填」（見偵3547卷第39頁）、被告葉建志自承「下層挖土機駕駛陳宜廷是從下方將比較好的砂石挖到上層來，我再將上層的較差的土方填到下方去」、「是我哥哥葉建成叫我將土方和砂石調換填補」、「（問：葉建成如何指示你挖土石？）他說往下挖，挖到有石頭的就挖一些起來，再把挖出來的土填回去」（見偵3589卷第9至11、44頁）等語，顯與事實相符，否則就是工程現場超深挖掘4.73公尺仍無石頭，必須超深更深始有砂石可供挖掘，均可佐證被告2人確有超深挖掘之情事。
又被告葉建成、葉建志之辯護人反覆再三爭執106年7月26日現場挖洞係依檢警指示所為；
上開4.73公尺深度並非被告等人挖取深度云云，證人葉建志復於原審及本院審理中在為此再三陳述係依警方指示挖掘云云。
然此挖掘4.73公尺深度本係模擬挖取回填的洞一節，業據趙一成以告訴代理人身分於原審審理中陳明（見原審卷七第38頁），且挖掘上開深度無非係確認在該等深度能挖取者係泥土或砂石級配，並非以此認定為被告等2人實際盜採之深度，併此敘明。
㈩被告2人雖然又以相關承辦人員、監造人員等均未發現工程現場曾有超深挖掘之情形，且監造單位嵐海公司之監工日報表（見原審卷一第135至365頁）、經濟部水利署第三河川局之檢測成果報告（見原審卷二第7至72頁）、巨立營造之自主檢測成果報告（見原審卷二第73至135頁、原審卷四第173至201頁）也無超深挖掘情形之紀錄，辯稱其等並無盜採砂石行為云云。
然以：「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程承辦人員劉協昌證稱：大概每天中午會去看一下保全上班是否正常，他們的執勤狀況，施工廠商有無違規情形則由監造廠商負責去看，到現場去監看委由監造廠商下去監看（見原審卷三第19、25頁）。
工程現場監造人員羅烱躍證稱：沒有每天目測監看施工現場，頻率大概3天左右，正常開挖的話，大概都待10至15分鐘（見原審卷二第235頁）；
嵐海公司之監工日報表雖有施工項目：疏濬土石作業之「純挖方」乙項，但僅記載「本日完成」或「累計完成」數量（噸），並無有關疏濬深度之記載。
經濟部水利署第三河川局之檢測成果報告，雖於各次檢測成果表記載「檢測高程」，但檢測次數僅3次，時間為106年4月21日、同年5月12日、同年6月30日（見原審卷二第9、27、53頁）。
巨立營造之自主檢測成果報告，雖於自主檢測紀錄表有記載「檢測高程」，但屬巨立營造自我檢測性質，檢測次數亦僅6次，時間為106年3月24日、同年4月21日、同年5月5日、同年5月24日、同年6月28日、同年7月21日（見原審卷二第75、87、99、113、127頁、原審卷四第175頁）等情，均見相關承辦、監造人員之到場頻率非高、到場時間短暫，相關檢測或無疏濬深度項目、或者檢測次數不多，被告2人如欲盜採砂石，衡情自會避開該等人員與檢測時間。
再者，被告等2人本件盜採砂石手法並非以橫向超挖合約約定範圍，而係將合法採區下方之較具價值之砂石挖取出售，再以泥土回填，此等再行回填價值低之砂土以抽換價值較高之砂石級配出售，造成承辦監造人員無法自疏濬深度或過磅查悉被告確有盜採下方砂石，亦屬事理之常。
自未足以此為有利於被告2人之認定。
綜上，顯見被告2人於警詢時、偵查中之供述非惟係具任意性之自由，且與事實相符，渠等於原審及本院審理中翻異前詞，不足採信。
本件事證明確，被告2人犯行堪可認定，均應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告2人行為後，刑法第320條第1項經總統於108年5月29日修正公布，同年月31日施行，其中刑法第320條第1項之法定刑，已由「處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，是被告2人行為後法律已有變更，經比較上開新、舊法之規定，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈢又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
查被告2人自106年2月21日起至同年7月25日之超挖行為，彼此時間密接、犯罪地點相近，侵害之法益亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪。
㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。
刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；
祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。
查被告葉建成為「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程之現場負責人及「105貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案之實際負責人，指揮被告葉建志超深挖掘砂石，其等2人事先同謀，而由被告葉建志實施犯罪構成要件行為，均應依刑法第28條論以共同正犯。
㈤復按意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）（最高法院95年度台上字第3918號判決要旨參照）。
查被告2人利用不知情之挖土機司機陳宜廷超深挖掘，不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪載運砂石，被告2人均為間接正犯，均應負正犯之刑事責任。
四、本院判斷：㈠原審法院認被告2人上開共同竊盜犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告2人均曾因竊盜案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，仍不知悔改，其等均值壯年，俱有勞動能力，不思依循正途獲取財物，竟以不正方法竊取國有河川砂石，非僅破壞主管機關之財產支配，並且危及河防安全之有效進行，行為實屬可議，兼衡以其等迄未賠償或者達成和解，被告葉建成國中畢業之智識程度、從事營造業之生活狀況，被告葉建志高中肄業之智識程度、擔任挖土機司機之生活狀況（見原審卷七第73頁），以及其等犯罪動機、目的、手段、竊得之砂石價值非少、各自擔任之角色及犯罪所得之分派、犯罪所生危害、犯罪情節等一切情形，分別就被告葉建成判處有期徒刑2年2月；
被告葉建志判處有期徒刑1年2月；
另就沒收部分說明：⒈查扣案之挖土機2部（另經臺灣南投地方法院以107年度聲字第23號裁定分別暫行發還榮懋砂石、巨立營造）雖供本案犯罪所用，但分別為榮懋砂石、巨立營造所有，有進口報單、附條件買賣契約書、分期付款買賣契約書、發票（見原審卷一第121、124頁、107年度聲字第23號卷第9至14、42頁）等件在卷為憑，且經被告葉建成、證人林錚懋先後陳述明確（見原審卷一第113、114頁），而卷內並無證據證明挖土機2部為榮懋砂石、巨立營造無正當理由提供被告使用，自無從予以宣告沒收。
至於扣案之契約過磅統計表、現場錄影光碟、過磅明細表電子檔光碟、車輛進出場單，係為工程現場記錄車輛載運砂石進出之文件物品，應屬巨立營造所有，提貨單則為安石砂石有限公司購買砂石之憑證，應屬安石砂石有限公司所有，且均非犯罪所用之物，亦無從予以宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
而前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第38條之2第1項前段分別定有明文。
且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔（刑法第38條之1第4項、第38條之2第1項立法理由參照）。
又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。
又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
查本案竊得之砂石數量，參酌被告葉建成自承「我採集的級配料有『大部分』都是在深處採集，所以不合法的『比較多』」（見偵3547卷第13頁）等語，亦即半數以上之砂石均為超挖盜採所得，以及罪疑有利被告認定原則，應以附表二所示數量之1/2計算。
而附表二所示之販賣對象、品名、價格、數量、金額，業據證人曾玄宗（見他卷第113至116、133至135頁、原審卷五第54至58頁）、王琨霖（見他卷第154至157、188、189頁）、陳雪鳳（見他卷第192至195、217至218頁）、陳炳（見他卷第222、223、226、227頁）、呂世端（見他卷第230至232、236、237頁）證述明確，並有電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表、進貨統計表、貓羅溪-安石統計表（見他卷第129、176、212頁）在卷可參（註：大維砂石有限公司購買數量部分，依據偵3677卷第63頁所附大維砂石貓羅溪進料明細，雖為5,645.42公噸，但依罪疑有利被告認定原則，仍以他卷第129頁電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表所示之5,229公噸計算）；
而該些砂石既已售出、收款（見他卷第189、237頁、原審卷五第59、60頁），變賣之金錢均為被告葉建成取得，被告葉建志或其他人並未分得（見偵3547卷第14頁、偵3589卷第16頁），且被告葉建志此段期間所賺取之薪資（見偵3589卷第16頁）應為擔任疏濬工程挖土機司機之勞力所得，而非犯罪之對待給付或犯罪之所獲產物。
因此，本案犯罪所得應為：新臺幣（下同）（187萬2,756元＋1,273萬6,094＋52萬2,900元）÷2＝756萬5,875元，且為被告葉建成之犯罪所得，爰於被告葉建成之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決對於被告2人前開所犯竊盜罪之認事、用法並無不當（有關原判決未及就被告所犯修正前刑法第320條第1項之規定，而為修正前、後新舊法之比較適用部分，因無礙於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充說明，併此敘明），量刑亦稱妥適。
而未依合約內容超挖深度固涉及違約民事賠償之問題，然民事責任與刑事責任本屬二事，被告藉由民事合約施工之便竊取砂石，自非以契約當事人間之求償，即得以脫免竊盜刑責。
且按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。
考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。
蓋由法秩序之一體性觀之，不當得利中因不法原因而為之給付不得請求返還，而不法成本本身欠缺值得保護之信賴；
又一般投資均有風險，然傳統之淨利原則，會使不法成本不在沒收範圍內，形同投資犯罪行為在規範上毫無風險，顯有不平；
以就規範目的而言，對於透過不法行為之利得，不扣除成本予以沒收，將在合理範圍內產生較佳之嚇阻效果。
是沒收應採總額沒收原則，即所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。
原審勾追證佐，詳為調查，已從嚴對被告葉建成認定其犯罪所得為有利之認定，尚無何違誤不當，本院當予尊重。
被告2人上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，並無可採，已如前述說明。
渠等上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林渝均提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄法條：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一：
┌────┬──────┬──────┬────────┐
│斷面點 │地盤高（FL）│計畫高（GL）│可挖掘深度 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋000 │74.79公尺 │77.10公尺 │計畫線高於地盤線│
│ │ │ │，毋庸挖掘 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋050 │74.00公尺 │76.95公尺 │同上 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋100 │74.52公尺 │76.80公尺 │同上 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋150 │76.57公尺 │76.65公尺 │同上 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋200 │79.00公尺 │76.50公尺 │2.50公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋250 │79.00公尺 │76.46公尺 │2.54公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋300 │79.00公尺 │76.43公尺 │2.57公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋350 │79.14公尺 │76.40公尺 │2.74公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋400 │79.00公尺 │76.36公尺 │2.64公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋450 │79.00公尺 │76.33公尺 │2.67公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋500 │78.74公尺 │76.29公尺 │2.45公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋550 │78.64公尺 │76.26公尺 │2.38公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋600 │78.00公尺 │76.22公尺 │1.78公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋650 │77.00公尺 │76.19公尺 │0.81公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋700 │77.00公尺 │76.15公尺 │0.85公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋750 │77.00公尺 │76.12公尺 │0.88公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋800 │79.31公尺 │76.08公尺 │3.23公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋850 │79.77公尺 │76.05公尺 │3.72公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋900 │80.57公尺 │76.01公尺 │4.56公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│0K＋950 │81.01公尺 │75.95公尺 │5.06公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│1K＋000 │80.70公尺 │75.94公尺 │4.76公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│1K＋050 │80.36公尺 │75.91公尺 │4.45公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│1K＋100 │80.00公尺 │75.87公尺 │4.13公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│1K＋150 │80.00公尺 │75.84公尺 │4.16公尺 │
├────┼──────┼──────┼────────┤
│1K＋200 │80.00公尺 │75.80公尺 │4.20公尺 │
└────┴──────┴──────┴────────┘
附表二：
┌────┬───┬────┬──────┬──────┐
│販賣對象│品名 │價格（含│數量 │金額 │
│ │ │成本） │ │ │
├────┼───┼────┼──────┼──────┤
│安石砂石│土、砂│每噸 280│7,202.91公噸│201 萬 6,814│
│有限公司│、石 │元（含呂│ │元（扣除呂世│
│ │ │世端每噸│ │端仲介費用後│
│ │ │仲介費用│ │為187 萬 │
│ │ │20元） │ │2,756 元） │
├────┼───┼────┼──────┼──────┤
│益郁實業│砂、石│每噸 260│4 萬8,984.98│1,273萬6,094│
│有限公司│ │元 │公噸 │元 │
├────┼───┼────┼──────┼──────┤
│大維砂石│碰粉砂│每噸 100│5,229公噸 │52萬2,900元 │
│有限公司│ │元 │ │ │
└────┴───┴────┴──────┴──────┘
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