臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,971,20190926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第971號
上 訴 人
即 被 告 蕭世偉




選任辯護人 歐嘉文律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1149號，中華民國108年5月14日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告甲○○以原審判決太重，請求宣告緩刑等爲由上訴，然查本件原審判決就依累犯規定加重其刑及科處被告有期徒刑十月，均於理由內敘述綦詳，審酌被告刑罰反應力確屬簿弱，並無應科以法定最低度刑否則有違比例原則、罪刑相當原則之情形，原審依累犯規定加重其刑，無違釋字第775號解釋意旨，另原審科處被告有期徒刑十月，尚屬適中，並無輕重失衡之情形，又被告並不符緩刑宣告要件(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，核被告上開上訴並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日




















臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第1149號

公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○里○○○路000巷00
號0樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（108年度毒偵字第178號），本院判決如下：

主 文
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯罪事實
一、甲○○前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣士林地方法院以101年度訴字第290號判決判處有期徒刑2年，由臺灣高等法院以102年度上訴字第1898號判決駁回上訴確定（下稱①案）；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以
101年度審易字第2339號判決判處有期徒刑7月，由臺灣高等法院以102年度上易字第149號判決駁回上訴確定（下稱②案）；
再因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第637號判決判處有期徒刑8月，由臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第881號判決駁回上訴確定（下稱③案）；
另因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第1245號判決判處有期徒刑8月確定（下稱④案）；
復因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第2371號判決判處有期徒刑9月確定（下稱⑤案）；
又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第2933號判決判處有期徒刑10月確定（下稱⑥案）；
前揭①②③案嗣經本院以102年度聲字第4595號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，前揭④⑤⑥案則經本院以103年度聲字第640號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，上開所定應執行刑之刑期接續執行，於民國106年1月17日假釋出監，至107年1月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、甲○○又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月29日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第175號為不起訴處分確定。
惟甲○○又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第2718號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定。
詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月25日中午12時許，在其位在臺中市○○區○○里○○○路000巷00號0樓之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸入煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日晚間7時15分許，甲○○因另涉販賣毒品案件為警查獲，經警徵得甲○○之同意對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、追加起訴合法性及證據能力取捨之意見：
一、按一人犯數罪為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。
檢察官於被告甲○○所涉販賣第二級毒品未遂案件（於108年2月22日繫屬本院，案號為108年度訴字第441號）言詞辯論終結前，就被告於本案之施用第二級毒品犯行，於108年3月25日追加起訴，並於108年4月8日繫屬於本院，有追加起訴書在卷可憑。
則上開追加起訴被告之犯行，既與先繫屬本院之案件，有前揭一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢察官於前案言詞辯論終結前就被告之本案犯罪追加起訴，並無不合；
惟因被告於本案所涉施用第二級毒品犯行，法定刑為3年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第376條第1款之罪，依刑事訴訟法第284條之1之規定，毋庸行合議審判，此與先繫屬本院之販賣第二級毒品未遂案件依法應行合議審判，二者訴訟程序明顯有別，尚無從由本院合併於同一程序審理、判決，先予敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。
上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程式，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查及本院均坦承不諱（詳參毒偵卷第45至46、142頁，本院卷第53頁），且員警於107年12月25日徵得被告同意採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局少年警察隊勘查採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（詳參毒偵卷第117、119、159頁），足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。
二、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月29日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第175號為不起訴處分確定；
惟被告又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第2718號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。
則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5 年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及施用。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的，而於施用前持有前揭第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前有如犯罪事實一所示之判處罪刑結果及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；
其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，本院審酌被告於前案所犯即屬施用毒品等罪，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而遽為同一類型之犯罪，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，應予加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件，先後接受觀察、勒戒及入監服刑，且前案施用第二級毒品罪已被判處有期徒刑10月確定，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，對於毒品依賴至深；
惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於前揭犯行遭警查獲後，業已坦承認罪並自白施用毒品之完整經過，犯後態度非無足取；
再參以被告犯罪動機、手段、目的、於本院審理時自承具有高中肄業學歷之智識程度、目前休學中並從事冷氣安裝工作、月收入狀況普通、未婚無子（詳參本院卷第54頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、又按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。
與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年度台上字第1412號刑事判決參照）。
被告於前揭時、地為警查獲時，雖另扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重3.2274、3.2489公克），及電子磅秤1臺，然上開扣案物皆係供被告販賣第二級毒品未遂犯行之用，而與本案施用毒品犯行無涉，此據被告於本院審理時供述在卷（詳參本院卷第52頁），揆諸前揭說明，爰不於本案併予諭知沒收、銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第229條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第二庭 法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日


附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。