臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1240,20190926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 潘慈林


選任辯護人 黃鼎鈞律師
李柏松律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 107年度訴字第2903號中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23137號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

潘慈林緩刑伍年，並應支付公庫新台幣壹拾伍萬元，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署觀護人所舉辦之法治教育貳場次。

犯 罪 事 實

一、潘慈林明知可發射適用子彈、具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其為驅趕所承租山區工廠附近經常損害農作物作物之猴隻，竟基於未經許可，不得持有空氣槍之犯意，於民國 105年7月、8月間某日，在臺中市太平區頭汴山上之涼亭，以新臺幣（下同） 3萬2000元之對價，向不知名賣家購買如附表編號1所示之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，且附含附表編號2、3所示之物），購入後則置於其當時位於臺中市○○區○○路○○巷00號租屋處。

嗣於107年7月21日9時40分許，為警持臺灣臺中地方法院107年度聲搜字第1228號搜索票前往上開租屋處搜索查獲，當場扣得如附表所示之物，始知上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告潘慈林（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第9799頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及論罪說明：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第8-9 頁反面；原審卷第25反面、37頁、本院卷第49、101 頁），並有原審法院 107年度聲搜字第1228號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索、扣押筆錄、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、搜索地點現場圖、現場暨查獲槍枝照片、被告工廠附近山區農地照片在卷可稽（見偵卷第10-14、23-32頁、本院卷第 77-85頁），並有如附表所示之物扣案可佐可。

又扣案之如附表編號 1所示之槍枝，經送請刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果認送鑑空氣槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試，其中鉛彈（口徑7.62mm、質量3.259g）最大發射速度為308.0公尺/秒，計算其動能為154.5焦耳，換算其單位面積動能為338.7焦耳/ 平方公分，而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層；

對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；

美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，亦有該局107年8月3日刑鑑字第1070075431號鑑定書1份在卷可稽（見核交卷第2-3頁），故附表編號1之空氣槍確具有殺傷力，要無疑義，是被告自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

次按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查被告於偵審程序，對於持有本案空氣槍之相關情節始終坦認在卷，足見具有悔意，且其非法持有扣案具有殺傷力之空氣槍之目的，係為幫山區工廠附近之農民驅趕猴隻業如前述，動機尚非惡性重大，亦未致生公眾或他人之現實惡害，與常見不法份子動輒擁槍自重而危害他人生命財產安全或社會秩序之情狀有別；

且扣案空氣槍相較於使用具火藥子彈之制式或改造槍枝而言，殺傷力相對不高，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。

㈡再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之；

且所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院98年度台上字第6342號、95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

查被告非法持有空氣槍違禁物，仍屬非難性較高之犯罪，且本院已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定對被告酌減其刑，則被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，關於自由刑部分減輕刑度後，法定最低刑度可減至「有期徒刑1年6月」，自難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情及憫恕之情，故尚難認仍有刑法第59條規定適用之餘地，併予敘明。

參、本院駁回上訴及另為附條件緩刑諭知之說明：

一、原審以被告所犯事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第42條第3項規定，並審酌被告非法持有上開具有殺傷力之空氣槍，對於社會治安具有相當程度之潛在危險；

被告未曾持以犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，犯罪情節尚非重大；

犯後坦承犯行，頗具悔意；

自承學歷為國中畢業，工作為鐵工等智識水準及生活狀況（見原審卷第38頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金 3萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；

另就扣案如附表編號 1所示可發射金屬具有殺傷力而屬違禁物之空氣槍1枝，依刑法第38條第1項之規定諭知沒收之；

並就扣案如附表編號2、3所示之物，說明因係連同附表編號1 所示之空氣槍一併購入即使用，業據被告陳明在卷（見原審卷第36頁反面），認係搭配上開具殺傷力之空氣槍發射使用，而屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定併予宣告沒收之，經核認事用法均無不合，量刑及沒收之宣告均屬妥適。

二、本件被告提起上訴，於本院審理時係為認罪之陳述，辯護意旨陳稱對原審判決刑度並無意見，僅請求併予對被告宣告緩刑等語。

本院斟酌刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

而原審所處刑度既查無違反公平正義之情，從而，被告之上訴即無理由，應予以駁回。

三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第89頁），其因一時失慮，致罹刑典，於本案司法程序始終認罪，甚表悔意，認其經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，爰予宣告緩刑 5年，然審酌被告所犯持有空氣槍犯行，係侵害公眾安全法益及違反吾國不得非法持有槍枝之禁令，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付15萬元，復綜核各情，為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，認於緩刑期間付保護管束，並於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育2場次，以資警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日

〈附本案論罪科刑法條〉
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表：
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│編號│物品名稱及數量                                                      │
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│1   │空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）                               │
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│2   │空氣槍子彈1盒                                                       │
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│3   │打氣筒1支                                                           │
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