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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1291號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李湘玲
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2021號中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第27223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李湘玲犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年陸月。
如附表一所示本票上關於偽造「黃萬茂」為共同發票人部分、如附表二編號1至5「應沒收之署押」欄所示之署押及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰柒拾捌萬零肆佰捌拾捌元均沒收；
犯罪所得部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李湘玲與黃萬茂原為同居之男女朋友，二人育有一女，二人分居後該女與李湘玲同住。
李湘玲因積欠賭債數百萬元需借款償還，因吳昭進（涉犯偽造有價證券、偽造文書及詐欺取財部分，業據檢察官為不起訴處分）告知可以為其介紹辦理民間二胎借款之人，並介紹李政義（檢察官另案偵辦中）予李湘玲，李湘玲經被告知可持他人房地辦理二胎借款，竟基於意圖為自己不法之所有之竊盜、詐欺、行使偽造私文書及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所載公文書、及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，先於民國104年12月28日前之某不詳時日，帶其女至臺中市○區○○路0000號黃萬茂居所與黃萬茂會面，趁黃萬茂帶同二人之女外出用餐之際，竊取黃萬茂置於上址某房間櫃子內之同址之土地及其上建物所有權狀（土地地號：臺中市○區○○○段000000000地號、建物建號：臺中市○區○○○段0000○號）、黃萬茂置於包包內之之國民身分證及印章1枚。
得手後於同年月28日某時，在臺中市文心路口某大樓內，於委託（同意）書上，偽簽「黃萬茂」之簽名及盜蓋黃萬茂印文各1枚，再至臺中市東勢戶政事務所，於印鑑證明申請書上盜蓋黃萬茂印文1枚，偽造完成以「黃萬茂」為申請名義人之印鑑登記證明申請書及委任書，足以生損害於黃萬茂，復持以向該戶政事務所不知情之承辦人員行使，使該不知情之承辦公務員，誤以為黃萬茂本人有申請印鑑證明之真意，而將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書上，並於當日發給印鑑證明交由李湘玲收受，分別足以生損害於黃萬茂本人及戶政機關對於印鑑證明登記管理之正確性。
再於同年月31日某時，在臺中市中山地政事務所，由朱政義指示代書林瑞德（涉犯偽造有價證券、偽造文書及詐欺取財部分，業據檢察官為不起訴處分），代為填寫土地登記申請書之內容，將前開不動產共同擔保新臺幣（下同）2200萬元之借款為登記原因，設定最高限額抵押權予借款名義人李佳馨（實際借款人李耘而之妹），填妥後由李湘玲持黃萬茂之國民身分證、前開印章、印鑑證明及前開土地及建物所有權狀，以代理人身分，在「土地登記申請書」（內含土地、建築改良物抵押權設定契約書，以李佳馨為借款債權人、黃萬茂為借款債務人及抵押人，日期載為104年12月31日及附件身分證影本）上，接續偽簽「黃萬茂」之簽名共4枚，及盜蓋「黃萬茂」之印文6次，而偽造完成前開私文書，持向臺中市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，使不知情之承辦公務員，將上開不實之事項，登載於職務上所掌管之公文書上，分別足以生損害於黃萬茂及地政機關對於土地登記管理之正確性。
李湘玲並於前開期間內或之後某日時，在不詳地點，偽以黃萬茂之名義簽立授權委託書、匯款帳戶同意書各1紙；
於104年12月31日偽以黃萬茂之名義簽立1500萬元之借據，並各偽簽「黃萬茂」之簽名1枚共計3枚及盜蓋「黃萬茂」之印文1枚共計3枚，而偽造完成前開私文書，及於105年1月4日，未經黃萬茂之同意或授權，在不詳地點，以其本人名義填載如附表一所示之發票日期、面額等內容本票後，在發票人欄位上，除簽署自己之姓名外，更偽造「黃萬茂」之署押各1枚及盜蓋「黃萬茂」之印文各2枚，使黃萬茂成為共同發票人，而完成偽造如附表一所示本票之有價證券1張，並將上開授權委託書、匯款帳戶同意書、借據及本票交付予李政義，足以生損害於黃萬茂，並有害於票據之流通性。
以上借款部分則由李政義先向李俠墨友人洽談、續而持上開偽造之文書及本票交予李耘而，致李耘而陷於錯誤，誤認抵押權之設定及本票、借據之簽立，均經黃萬茂之授權，獲有確實之保障，由李耘而所屬公司，於105年1月5日，分3筆將各為美金13萬8400元款項即459萬3496元（依匯入帳戶顯示之匯兌金額）分別匯入李湘玲所指定之李湘玲、李湘玲之母李淑柳帳戶及陳泳清（涉犯偽造有價證券、偽造文書及詐欺取財部分，業據檢察官為不起訴處分）之帳戶。
二、案經告訴人黃萬茂訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第95至96頁、第304至306頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開竊盜、詐欺、偽造文書、偽造有價證券等犯罪事實，業據被告李湘玲迭於偵訊及原審審理時自白不諱（見偵卷第91頁反面至93、104頁反面至105、155頁正反面；
原審卷第31、48頁反面、103頁反面），於本院審理時就前揭犯罪事實亦不否認（見本院卷第94至95頁、第313頁），核與證人即告訴人黃萬茂、證人李耘而、李俠墨分別於偵查證述情節相符（見偵卷第34頁、第90至91頁、第103頁背面至104頁），並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、印鑑證明書申請書、委託（同意）書、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、臺中市中山地政事務所他項權利證明書、面額1500萬元之本票影本、借據、授權委託書、匯款帳戶同意書、付款證明、合作金庫商業銀行黎明分行106年1月13日合金黎明字第1060000163號函及所附之李湘玲合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、李淑柳合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、李湘玲帳戶交易明細、李淑柳帳戶交易明細、合作金庫商業銀行大里分行106年1月17日合金大里字第1060000097號函及所附之陳泳清合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、陳泳清帳戶歷史交易明細查詢結果各1份及電話訊息翻拍照片3張、被告李湘玲書寫之文字、證人黃萬茂書寫之文字、臺中市東勢戶政事務所107年12月11日中市勢戶字第1070003414號函檢附「黃萬茂104年12月28日申請印鑑暨印鑑證明之申請書、委託書」、臺中市中山地政事務所107年12月12日中山地所一字第1070013250號函檢附「104年普登字第231510號登記申請書」等在卷可稽（見偵卷第6至17頁、24至30-1、36至37、43、49、52、54、60至65、139至143-1頁、原審卷第61至72頁），綜合上開補強證據，足資擔保被告前揭自白之上述犯罪情節，應具有相當程度之確信性，並核與事實相合，應堪信屬實。
㈡本件告訴人黃萬茂以李佳馨涉犯本件行使偽造私文書及使公務員登載等罪嫌提出告訴，嗣經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定等情，有105年度偵字第27223號處分書附卷可查（見偵卷第222至223頁）。
李佳馨於偵查中供稱：伊不認識李湘玲；
伊所有的帳戶都是姐姐李耘而保管，土地登記申請書上的印章平常是伊在使用，有時候會交給姐姐李耘而使用等語（見偵卷第56頁背面）。
證人李耘而於偵查中證稱：是朱政義主動找伊推薦此借款案，他認為這個借款案抵押後很安全，因此同意以妹妹李佳馨名義借款；
同時期伊與朱政義合作2個案子；
朱政義表示黃萬茂大約半年到1年還款，月息百分之2.5；
伊從未見過被告及黃萬茂；
伊看完朱政義提供的他項權利證明書、本票、匯款帳戶同意書、授權委託書、借據、收據等文件後，就授權朱政義全權處理，並自所經營之薩摩亞商富譽國際科技有限公司、關係企業薩摩亞商奧凡國際有限公司及薩摩亞商鳳之梧數位科技有限公司名義匯款，實際跟朱政義洽談的人是合夥人李俠墨，但跟朱政義收文件的人是我等語（見偵卷第90至91頁）；
證人李俠墨於偵查中證稱：朱政義表示借款給黃萬茂有房地可供設定，伊與李耘而討論之後覺得有保障且可賺取利息，借貸均由李耘而出面處理等語（見偵卷第103頁背面至104頁），參酌：被告李湘玲於偵查中陳稱；
整個借款及設定抵押登記過程中沒有見過李佳馨及李耘而等語（見偵卷第92頁背面至93頁），及李耘而使用薩摩亞商富譽國際科技有限公司、薩摩亞商奧凡國際有限公司及薩摩亞商鳳之梧數位科技有限公司名義，預扣利息後，於105年1月5日分別匯款美金13萬8400元至被告所書立匯款帳戶同意書所指定之3帳戶，分別為李湘玲及其母李淑柳之合作金庫黎明分行及陳泳清之合作金庫大里分行帳戶，匯入後折算各為台幣459萬3496元等情，有匯款帳戶同意書影本、匯款證明、合作金庫黎明分行106年1月13日函所附開戶建檔登錄單及交易明細匯款人及上開公司之基本資料影本及帳戶交易明細資料等在卷可佐（見偵卷第52頁、第54頁、第59至64頁、第68至88頁），是從借款之過程及匯款之經過觀之，本件詐騙借款之被害人為李耘而甚明。
㈢被告於本院審理時，雖提出其與吳昭進間對話之錄音光碟與譯文，主張伊係受吳昭進之唆使而為本件犯行（見本院卷第143至193頁），惟吳昭進涉犯本件偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺等罪嫌，業據台灣台中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該署106年度偵字第15424號不起訴處分書附卷可查（見本院卷第323至326頁）；
退步言之，縱令查有新事實、新證據或其他得為再審原因之事由，足認吳昭進成立教唆犯，於本件被告之犯罪事實之認定亦不生影響。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、論罪部分核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪、刑法第201條之偽造有價證券罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
再被告在附表二所示委託（同意）書、土地登記申請書、授權委託書、借據、匯款帳戶同意書上偽造「黃萬茂」之簽名並在其上及印鑑登記證明申請書盜蓋「黃萬茂」之印文之行為，暨在附表一所示本票上偽造「黃萬茂」之簽名及盜蓋「黃萬茂」印文之行為，分係偽造私文書、偽造有價證券之階段行為，而偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。
另按同時偽造同一被害人之多件同類文書時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件數，計算其法益，此與同時偽造不同被害人之文書時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迥異（最高法院73年台上字第3629號判例意旨參照）。
被告基於同一偽造「黃萬茂」名義借款犯意，行使偽造委託（同意）書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書、授權委託書、借據、匯款帳戶同意書等，而侵害同一法益，各個偽造行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪，僅論以一個行使偽造私文書罪。
又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。
因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。
查被告所犯上開犯行之目的係為借款償還賭債，其所為竊盜、詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實與偽造有價證券間具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，應依想像競合犯規定，從一重論以偽造有價證券罪處斷。
檢察官認應予分論併罰，容有誤會。
四、上訴之准駁㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告之犯罪情節非輕，被害人李佳馨（應係李耘而之誤，李佳馨僅係借款名義人，實際被害人為李耘而，已見前述）被害金額高達新臺幣1,500萬元，並無獲得填補，而被告僅是形式上取得告訴人黃萬茂原諒，然告訴人黃萬茂就本案系爭建物地號抵押權撤銷或抵押權無效均有共同利益，難謂被告就法益侵害有回覆填補之實益及真誠，且對被告之犯罪所得1,500萬元並無諭知沒收，原審量刑太輕、適用刑法第59條及諭知緩刑，及犯罪所得之未諭知沒收部分，均尚嫌量刑未符合犯罪情節輕重比例、緩刑尚未適當、適用刑法第59條並不適當及有犯罪所得疏未沒收之憾等語。
㈡原審判決以：「被告偽造本件本票，其犯罪動機係為清償債務，其所偽造及行使之本票僅有1張，再本件本票之發票人中黃萬茂為其前男友，二人復共同育有一幼女，且被告亦與黃萬茂同為發票人，亦於本票上書寫自己的身分證字號，足使人追索本票來源係其交付，告訴人亦當庭表示希望能對被告從輕量刑及緩刑的機會。
考被告之犯罪情狀，足堪憫恕，而偽造有價證券之法定最低刑度為有期徒刑3年，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑。」
再以「被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告犯後深具悔意，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，且告訴人亦當庭請求給予被告緩刑機會等語，業如前述，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新」固非無見。
然查：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
本件被告因積欠巨額賭債，因而起意，竊取黃萬茂所有上開權狀資料、身分證件及印章等物，偽造本票及私文書，設定抵押權，向李耘而詐騙1千3百多萬元之鉅款，嗣後未為任何賠償，雖被告與告訴人關係密切，且告訴人於原審表示願意原諒被告，然究實而言，本件之抵押權設定既係被告犯罪行為所致自屬無效，告訴人所受損害即屬有限，反而遭詐騙之被害人李耘而就本件受有更大之損害，且未得任何填補，且從犯罪過程觀之，被告犯罪情狀並無可憫恕之事由，是原審依上開理由，適用刑法第59條應有不當。
⒉檢察官雖未就被告詐騙李耘而借款部分為起訴，惟此部分既與起訴之偽造有價證券等罪，有想像競合裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
原審就此部分漏未審酌，亦有未洽。
㈢綜合上述，檢察官之上訴為有理由，原判決應予撤銷改判。
爰審酌被告因積欠賭債而擅自以告訴人上開不動產為抵押權設定登記，並以告訴人為本票共同發票人，詐騙被害人李耘而1378萬0488元，嚴重損害被害人權益，並損及戶政機關對於印鑑登記及地政機關對於抵押權設定登記管理之正確性，犯後坦承犯行，告訴人黃萬茂請求從輕量刑，被害人代理人以被告就詐騙高額借款未為任何賠償，請求從重量刑，被告自陳為高職畢業之智識程度，育有幼女1名，前在餐飲業工作，月薪約3萬3000元，目前待業中之生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
被告所宣告之刑既不符緩刑之形式要件，自無從為緩刑諭知，併予敘明。
㈣沒收部分：⒈按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條固有明文。
惟按票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條定有明文；
又關於2人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因該有價證券之真正發票人部分仍屬有效，為避免影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，自不得將整張有價證券宣告沒收，此時僅依前開法條規定，將該有價證券關於偽造發票人部分宣告沒收即可；
再按偽造有價證券上所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院84年台上字第1550號判例、91年度台上字第7082號判決意旨、89年度台上字第3757號判決要旨參照）。
查附表一所示之本票，僅「黃萬茂」為共同發票人部分係屬被告所偽造，關於被告本人為發票人之簽名、印文既為真正，則就被告為發票人部分則仍屬有效之票據，不在應沒收之列，應僅就關於偽造「黃萬茂」為共同發票人部分，依刑法第205條之規定，予以宣告沒收，至上開本票上所偽造之「黃萬茂」署名，已因該部分本票沒收而兼括之，無庸再依刑法第219條之規定重複諭知沒收，併予敘明。
⒉李耘而因被告虛偽設定抵押權、偽造告訴人之本票，陷於錯誤同意借款，並依被告書立匯款帳戶同意書所指定之帳戶，合計匯入1378萬0488元，應屬被告犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定應予沒收，依同條第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊附表二編號1至5「應沒收之署押」欄所示偽造之「黃萬茂」署押，係偽造之署押，均應依刑法第219條之規定宣告沒收之。
至附表二編號1至5所偽造之私文書，雖為被告犯罪所生之物，惟業均為被告持以分別交付戶政機關、地政機關及李政義，均非被告所有，無從依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，併此敘明。
另本案所有偽造私文書上之「黃萬茂」之印文，係被告持其所有印章所盜蓋等節，業經黃萬茂於偵查中自陳在卷（見偵卷第34頁），而該印文既為真正，即無庸為沒收之諭知，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條、第210條、第214條、第320條第1項、第339條第1項、第55條、第205條、第219條、第38條之1條1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺起訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附表一：偽造黃萬茂為共同發票人之本票
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│票載發票日 │本票票面金額│ 發票人 │偽造署名│偽造署押數量 │
│ │（新臺幣） │ │欄位 │ │
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│105年1月4日 │1500萬元 │黃萬茂、李湘玲│發票人欄│黃萬茂署名1枚。 │
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附表二：被告偽造之私文書
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│編│文書名稱 │文書日期 │偽造署押欄位 │應沒收之署押 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │委託（同意）書│未載日期 │委託（同意）書人欄│黃萬茂署名1枚 │
│ │ │ │ │ │
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│2 │土地登記申請書│104年12月31日 │⑴備註欄 │黃萬茂署名4枚 │
│ │（含土地、建築│ │⑵申請人之「義務人│ │
│ │改良物抵押權設│ │ 兼債務人」欄 │ │
│ │定契約書） │ │⑶「申請登記以外之│ │
│ │ │ │ 約定事項」欄 │ │
│ │ │ │⑷訂立契約人之「義│ │
│ │ │ │ 務人兼債務人」欄│ │
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│3 │授權委託書 │未載日期 │授權人欄 │黃萬茂署名1枚 │
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│4 │借據 │104年12月31日 │立據人欄 │黃萬茂署名1枚 │
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│5 │匯款帳戶同意書│未載日期 │同意人欄 │黃萬茂署名1枚 │
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