臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1560,20190917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1560號
上 訴 人
即 被 告 許嘉偉





選任辯護人 廖宜祥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第433號中華民國108年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許嘉偉明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於不詳時、地，向真實姓名、年籍不詳之人取得如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及如附表編號2、3所示具有殺傷力之非制式子彈共3顆，而未經中央主管機關許可而持有之。

嗣經警於107年1月16日晚間9時25分許，在苗栗縣○○市○○路000號CEO檳榔店查訪時，當場在該店休息室內發現許嘉偉係通緝犯，並扣得上開槍、彈，因而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本案所引被告以外之人於審判外之供述，上訴人即被告許嘉偉（下稱被告）及其辯護人於原審表示同意作為證據（見原審卷第86頁），於本院亦未爭執證據能力，本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法或不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是得為證據。

二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、被告對於上開犯罪事實，迭於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人劉志浩、黃兆逸證述之情節大致相符（見偵卷第31頁至第34頁；

原審卷第271頁至第272頁、第277頁、第280頁至第281頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所偵查報告、現場照片在卷可稽（見偵卷第21頁至第22頁、第77頁至第80頁），且有如附表編號1至3所示之槍、彈扣案可佐，而上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局107年2月1日刑鑑字第1070007758號鑑定書在卷可稽（見偵卷第103頁至第106頁），足認上開扣案之槍、彈均具有殺傷力無訛。

是被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、公訴意旨固認被告係於107年1月15日22時許，在苗栗縣竹南鎮中興商工校門口借得上開扣案槍、彈，並以被告於警詢及偵訊中之陳述（見偵卷第28頁、第88頁）為其依據。

惟經警調閱苗栗縣私立中興高級商工職業學校（下稱中興商工）門口及週邊監視器攝錄影像，未發現被告有於107年1月15日晚間10時許起至翌（16）日上午0時許止，在該處向他人借得槍、彈，亦未發現被告使用之車牌號碼0000-00號自用小客車曾於上開期間出現在該處等情，有苗栗縣警察局苗栗分局107年4月9日栗警偵字第1070008761號函暨南苗派出所員警職務報告在卷可稽（見偵卷第113頁至第117頁），並經證人即時任苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所所長邱靖宸於本院證明屬實（本院卷第143頁），自無從認定被告借得上開扣案槍、彈之時間、地點確如公訴意旨所述，附此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。叄、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231 號判決意旨參照）。

是被告同時持有具殺傷力之子彈3 顆，依上開說明，非法持有子彈部分應論以單純一罪。

又被告以一持有行為，同時非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第166號判決判處有期徒刑4月確定，於104年7月8日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告經徒刑執行完畢之轉讓第三級毒品罪，與本案所犯之罪間，無論罪名、犯罪型態、原因、侵害法益、社會危害程度殊異，手段、情節亦非類似或具關連等一切情節，尚難認被告具有特別惡性，或前罪之徒刑執行無成效、對於刑罰之反應力顯然薄弱，是無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。

是除被告有供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源外，亦須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得以減輕或免除其刑。

查被告固於偵查及審判中均自白，並陳稱本案槍、彈之來源係向劉志浩借得等語。

惟查：㈠證人劉志浩於警詢證稱：警方於107 年1 月16日下午9 時25分許至CEO 檳榔店查訪時，只有負責人黃兆逸、被告及伊在場，伊原本在2 樓跟黃兆逸聊天，之後被告在1 樓叫黃兆逸下去，伊才跟黃兆逸一起下樓，下樓後黃兆逸問被告槍是誰的，被告回說是朋友的要拿去丟掉，後來警察就來了等語（見偵卷第31頁至第32頁）；

復於原審審理中證稱：伊沒有交付本案槍、彈給被告，被告到CEO檳榔店時也不是要拿槍、彈還伊等語（見原審卷第269頁至第270頁），是證人劉志浩否認本案槍、彈係其所有並借予被告。

又證人劉志浩固於原審審理中自承其曾有非法製造及持有槍、彈之前科紀錄（見原審卷第268頁），復有其涉犯槍砲案件之相關刑事判決書附卷可稽（本院卷第63至78頁），然尚無從據此逕認其係本案槍、彈之來源。

㈡證人黃兆逸雖於原審審理中證稱：被告於107年1月16日晚上到伊經營的CEO檳榔店，伊問他怎麼會來，不是在通緝中，應該不能隨便亂跑，他回說是劉志浩找他來的，他之前要處理竹南的事情有跟劉志浩借槍，但沒有用到，所以要還給劉志浩，後來劉志浩來了沒多久，警察就到了等語（見原審卷276頁至第277頁、第280頁至第281頁）。

惟查，證人黃兆逸於原審亦同時證稱：（問：你知道在107年1月15日大約晚上10點，劉志浩有開剛剛你講的銀色賓士車到苗栗縣竹南鎮中興商工的校門口，拿槍給被告許嘉偉，這件事情你是否知道？）這件事情我完全不知道等語（原審卷第276頁反面），且其於警詢中係證稱：警方於107年1月16日下午9時25分許至該店查訪時，只有劉志浩、被告及伊在場，伊原本在2樓跟劉志浩聊天，之後被告在1樓叫伊下去，伊便跟劉志浩一起下樓，下樓後伊看到桌上放有槍，被告站在旁邊，就問被告槍是誰的，他回說是他拿來的，想要拿去丟掉，後來警察就來了等語（見偵卷第33頁至第34頁）。

足見證人黃兆逸對於被告究竟有無表示本案槍、彈係向劉志浩所借，前後證述相互矛盾，歧異不一，且與被告自己所稱，向劉志浩借槍是用來把玩（而非處理竹南的事情）等語不符。

而證人黃兆逸於警詢中之證述，反與證人劉志浩上開於警詢中之證述內容相符，是證人黃兆逸於原審審理中證稱被告曾表示要處理竹南的事情有跟劉志浩借槍，但沒有用到，所以要還給劉志浩等語，尚難採信。

況其所證槍枝是被告向劉志浩所借一情，亦屬聽聞自被告之傳聞證據，檢察官亦主張此部分屬傳聞證據（本院卷第107頁），自難以此即認其此部分所證即為真實。

何況若是被告在外面向證人劉志浩借得本案之槍、彈，則何以要約在證人黃兆逸所經營之檳榔攤內返還上開槍、彈，而使證人黃兆逸亦知悉上情？再者，證人劉志浩自己所涉之槍砲案件，均查無因其有因供出許嘉偉為其槍彈去向因而查獲並因而減刑之情事，有臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第3號刑事判決、同院108年度訴字第422號刑事判決附卷可稽（本院卷第63至78頁），則證人黃兆逸上開有利於被告所證，亦難認有據。

㈢證人即時任苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所所長邱靖宸於本院具結證稱：我在107年擔任南苗派出所所長之前，在苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所擔任所長，當時許嘉偉已經被通緝了，有去他家查訪，但沒有找到人，於106年11、12月間曾在苗栗市有攔查一部0000-00自小客，要攔檢的時候他拒檢不停，後來查詢車主是被告的太太，但駕駛人是男生，所以我們知道應該是許嘉偉。

查獲那天即107年1月16日晚上我與同仁巡邏，剛好行經苗栗市中山路有發現一部0000-00的自小客車停在路邊，我徒步下來查訪，找到車旁邊發現有一家檳榔攤有人，且停在CEO檳榔店前面的一輛白色自小客車違規，我們就進去詢問違規停車在檳榔攤前面的車子是誰的，然後被告聽到外面有聲音，剛好他探頭出來被我看到，因為他是通緝犯，我就直接進去抓，進到裡面在場有三人，有被告、黃兆逸、劉志浩，我就先抓住被告，回頭看桌上有一把槍，就請他們不要動，問他們槍是誰的，他們都說不是他們的。

我印象中槍是在劉志浩的手上，剛好退彈匣被我看到，但密錄器沒有錄到。

後來我就請支援的警力到場，我們同仁就跟他們說三人都不承認的話，我們就將三人一起移送，其中劉志浩就與被告私下竊竊私語，被告後來坦承槍枝是他帶來的。

當時被告沒有說這個槍是向劉志浩借的，是在我們押解他回所時他有說，但因為被告說槍是他的，所以就沒有移送劉志浩及黃兆逸。

我們後來是用證人筆錄訊問劉志浩，但他否認。

而被告有說是前一天在中興商工去向劉志浩借的，但我們同仁有去調中興商工的路口監視器，都沒有發現有借槍的事情等語（本院卷第141至145頁）。

足見被告於查獲現場並未供稱槍枝係向劉志浩所借，是於被押解回所時始向警員供稱，惟經警詢問劉志浩，則遭否認，另經警調閱苗栗縣中興商工校門口及週邊監視器攝錄影像，亦未發現被告有於107年1月15日下午10時許起至翌（16）日上午0時許止，在該處向劉志浩借得槍、彈，亦未發現被告使用之車牌號碼0000-00號自用小客車曾於上開期間出現在該處等情，亦有上開苗栗分局函示暨警員職務報告在卷可稽（見偵卷第113頁至第117頁）。

是被告陳稱本案槍、彈係於107年1月15日晚間10時許，在中興商工校門口向劉志浩借得云云，亦與客觀事實不合，無從採信。

㈣至於辯護人質疑警未移送劉志浩涉犯持有槍彈罪嫌，係警員疏失所致，尚不能因此即為不利被告之認定。

惟查，證人邱靖宸固於查獲現場曾目睹槍在劉志浩的手上，剛好退彈匣被其看到，但密錄器沒有錄到，惟此即便屬實而認劉志浩涉犯持有槍彈罪嫌，然此亦係警員於查獲現場自己所見到，並非因被告之供述而查獲，況劉志浩已否認此節，且警員之密錄器亦未錄到，本案亦無槍枝之指紋鑑定，則員警未移送劉志浩涉犯此部分持有槍彈罪嫌，或係因認證據不足所致，亦難謂有何疏失致生不利被告之認定。

㈤準此，尚難認本案有因被告供述全部槍、彈之來源，因而查獲劉志浩或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。

肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，並審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍及子彈，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，兼衡犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量與期間、未持之涉犯他案等情節，與坦承犯行之態度，暨自承高職肄業之智識程度、業工、日薪新臺幣1,500元、尚有幼女須照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見原審卷第286頁），量處如原審主文第1項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍1 枝及非制式子彈2 顆，經鑑定均具殺傷力，業如前述，皆為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案如附表編號3 所示非制式子彈1 顆，因試射擊發而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，自不予宣告沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，以其有供出槍彈來源為證人劉志浩，原審未依法減刑，自有違誤。

惟本案並無證據足認本案被告之槍彈來源為證人劉志浩，已詳如前述，則即便被告有於偵審中自白犯行，惟並不符合上開條項所規定之減刑要件，自難依此予以減刑，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏兆提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表：
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│編│扣案物名稱          │數量│鑑定結果            │
│號│                    │    │                    │
├─┼──────────┼──┼──────────┤
│1 │可發射子彈具殺傷力之│1 枝│由仿半自動手槍製造之│
│  │改造手槍（槍枝管制編│    │槍枝，換裝土造金屬槍│
│  │號0000000000號）    │    │管而成，擊發功能正常│
│  │                    │    │，可供擊發適用子彈使│
│  │                    │    │用，認具殺傷力。    │
├─┼──────────┼──┼──────────┤
│2 │具殺傷力之非制式子彈│2 顆│由金屬彈殼組合直徑9.│
├─┼──────────┼──┤0 ±0.5mm 金屬彈頭而│
│3 │具殺傷力之非制式子彈│1 顆│成，認具殺傷力。    │
│  │（已試射）          │    │                    │
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