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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1774號
上 訴 人
即 被 告 李志明
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第666號中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李志明明知非經中央主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例規定之可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非制式子彈之犯意，於民國98年6月18日出監起至99年5月28日間之某日，在不詳地點，受翁奇楠（於99年5月28日死亡）之託，未經許可允為寄藏如附表編號1、2所示之由土耳其ATAKARMS廠000000000-TD、000-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具殺傷力改造槍枝2枝（均含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及如附表編號3所示之具殺傷力之非制式子彈40顆，並將上開槍枝、子彈藏放在其址設臺中市○○區○○街00巷00號之居所內，而未經許可寄藏如附表所示之物。
嗣經警於107年11月21日8時13分許，持原審法院核發之搜索票至李志明前址居所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告就上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第37至41頁、97至98頁；
原審卷第66頁、第99頁；
本院卷第107頁），復有內政部警政署刑事警察局108年1月28日刑鑑字第1078023182號鑑定書（見他5007號卷第5至9頁反面）、原審107年聲搜字第1910號搜索票（見偵卷第43頁）、扣案槍枝及子彈照片2張（見偵卷第61頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第63至67頁）、臺中市政府警察局槍枝初檢照片22張（見偵卷第69至78頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐（見偵卷第113頁、第123頁、原審卷第57頁、第61頁），而扣案如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果詳如附表鑑定結果欄所示，有該局108年1月28日刑鑑字第1078023182號鑑定書、108年4月26日刑鑑字第1080037207號函在卷可考（見他卷第5至9頁反面、原審卷第59頁），足徵被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分 ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。
查本案被告李志明固自98年6月18日起至99年5月28日間某日起，即開始寄藏如附表所示之可發射子彈具殺傷力改造槍枝2枝及具殺傷力之非制式子彈40顆，惟被告此行為係繼續至107年11月21日為警查獲時止，依上開說明，其間槍砲彈藥刀械管制條例縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷，核先敘明。
㈡次按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上第4178號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
公訴意旨原以被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之改造槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪嫌，而提起公訴，嗣於原審審理時，當庭更正為同法條同項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪（見原審卷第99頁），因起訴法條同一，無變更法條之問題，併此指明。
㈢被告於自98年6月18日起至99年5月28日間之某日起，至107年11月21日8時13分許為警查獲時止，寄藏上開可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，係屬繼續犯，應論以單一之寄藏行為，又查無證據得認被告係先後不同時間開始寄藏，被告以一寄藏行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號、100年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號判決意旨參照）。
經查，被告分別於：①99年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度易字第170號判決判處有期徒刑4月確定；
②同年間因竊盜案件，經原審法院以99年度簡字第644號判決判處有期徒刑6月確定；
③同年間因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第3894號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、4月，定應執行有期徒刑1年2月確定，上開第①至③案嗣經原審法院以100年度聲字第4834號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱甲案）；
④100年間因妨害自由、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以100年度簡字第346號判決判處有期徒刑3月、6月，定應執行有期徒刑7月確定；
⑤同年間因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第2274號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、3月、4月，應執行有期徒刑1年5月確定；
⑥同年間因竊盜案件，經原審法院以100年度中簡字第2575號判決判處有期徒刑4月確定；
⑦同年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以100年度易字第672號判決判處有期徒刑5月確定；
上開第④至⑦案，經雲林地院以101年度聲字第359號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開甲案接續執行，於103年9月12日縮短刑期執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第17至41頁）。
被告於自98年6月18日起至99年5月28日間之某日起，至107年11月21日8時13分許為警查獲之時止，所為本案寄藏槍枝、子彈犯行，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，應認係於上開徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，顯見其前罪之徒刑執行無成效，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，核其情節，應加重其刑。
㈤再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。
故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。
如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符（最高法院91年度台上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照）。
查就本案查獲之槍枝、子彈來源，被告供稱係其友人翁奇楠在發生槍擊案前所寄放，因翁奇楠嗣後遇槍擊案死亡，即未能取回等語（見偵卷第39、47頁、原審卷第99頁），是被告供承槍彈來源係已死亡之人，自不符「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈥沒收部分：按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。
且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。
是以，本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。
又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
查扣案如附表編號1、2所示之具殺傷力之槍枝，為違禁物，依前開規定，應諭知沒收。
又扣案如附表編號3所示具殺傷力之子彈40顆，業經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認因耗損而無殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。
四、上訴之准駁被告上訴意旨略以：被告就本案事實坦承不諱，足認有悛悔之意並節省司法資源，且被告藏放槍彈長達10年，從未用於不法犯罪，惡性尚非重大，是否有情輕法重，而有憫恕餘地。
原審未能審酌刑法第57、59條等規定，且適用累犯加重，亦有違反憲法相當原則及比例原則，請求撤銷改判等語。
然查：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
本件被告寄藏具有殺傷力之改造手槍2枝、子彈40發等違禁物，時間長達10年，客觀上對社會治安所造成之威脅非小，尚無情輕法重情堪憫恕之情狀，本案並無適用刑法第59條之餘地。
⒉次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。
經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。
且被告所犯上開罪名之法定刑，有期徒刑部分為「三年以上十年以下」，被告復構成累犯，原審審酌被告前有懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由等前科，素行非佳；
無視法律禁止，明知具殺傷力之槍枝子彈，客觀上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴禁之違禁物，率然受他人所託而寄藏之，又未能將之送交相關機關為適法之處理，且其寄藏之時間於自98年6月18日起至99年5月28日間之某日起，至107年11月21日8時13分許為警查獲之時止，將近10年，所寄藏具殺傷力之槍枝為2支、子彈為40顆，情節難認為輕；
惟念其於寄藏之期間內並未持以另行犯案，未造成社會大眾實際鉅大損害，並考量其坦承犯行之態度，暨被告自陳為國中畢業之智識程度，以送貨司機為業，月收入約新臺幣（下同）35,000元、未婚、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金7萬元，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。
⒊被告所為本案寄藏槍枝、子彈犯行，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，自構成累犯，且顯見其前罪之徒刑執行並無成效，原審依法加重其刑，於司法院大法官釋字第775號解釋意旨，並無違背。
綜合上述，本件原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告之上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
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│附表： │
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│編號│物品名稱 │數量│鑑定結果 │
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│ 1 │非制式手槍（管制編號 │1支 │係改造手槍，由土耳其AT AK ARMS廠 │
│ │0000000000、含彈匣2個） │ │000000 000-0 0型空包彈槍，換裝土造金│
│ │ │ │屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │ │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────────────┼──┼──────────────────┤
│ 2 │非制式手槍（管制編號 │1支 │係改造手槍，由土耳其AT AK ARMS廠 │
│ │0000000000、含彈匣2個） │ │000000 000-0 0型空包彈槍，換裝土造金│
│ │ │ │屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │ │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────────────┼──┼──────────────────┤
│ 3 │非制式子彈 │40顆│均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈 │
│ │ │ │組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊 │
│ │ │ │發，認具殺傷力。 │
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