臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,435,20200408,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 陳宛妮




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1963號中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳宛妮前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月2日執行完畢釋放。

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4400號判決判處有期徒刑7月確定，於98年4月23日執行完畢。

詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於106年12月21日16時許，在臺中市西區大業路之「全家便利商店」廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合並置於玻璃球內，燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日17時許，為執行查緝毒品、賭博勤務之員警途經臺中市○區○○路0號，見陳宛妮東張西望、神色慌張，遂上前盤查，經陳宛妮同意檢視其手提包，當場扣得如附表編號1、2所示之物；

復經警徵得陳宛妮同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本判決所引用之供述證據及非供述證據，檢察官於本院準備程序對於證據能力表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據係屬適當，是該等供述證據及非供述證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告陳宛妮經合法傳喚無正當理由不到庭。惟上開犯罪事實，業據被告於原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第69頁背面至第70頁、第73頁背面），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、現場照片及扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院107年1月4日草療鑑字第1061200493號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司107年2月12日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第16頁、第20至28頁、第31至32頁、第54頁、第61頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號1所示之物可資佐證。

按毒品危害防制條例第20條、第23條之保安處分程序（按：109年1月15日修正公布上開條例第20條、23條係自公布後6個月始施行），單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月2日執行完畢釋放；

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4400號判決判處有期徒刑7月確定，於98年4月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參。

被告本案犯行雖係於上揭強制戒治執行完畢釋放5年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，已因再犯施用毒品案件，經法院依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級、第二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴處罰。

被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為應均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告係以玻璃球吸食器同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

公訴意旨雖認被告係分別施用第一級及第二級毒品，惟公訴人所憑之證據僅係被告尿液經檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，然施用毒品者之施用態樣並非固定，施用手法亦翻陳出新，故單憑驗尿報告尚無法判斷被告係分別施用或同時施用毒品，且本案扣得如附表編號1所示之被告施用剩餘之毒品1包，經檢驗同時含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分（見毒偵卷第54頁），是被告於原審準備程序及審理時供稱其係同時施用第一級及第二級毒品，應可採信。

公訴意旨認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，所犯上開2罪應分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈢、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

本案被告於警詢及偵訊時固均供稱：伊之毒品來源是綽號「阿祿即生番」之人，其聯絡電話為0000000000號等語（見偵卷第18頁背面至第19頁、第44頁背面至第45頁）。

惟就被告上開毒品來源之供述，經臺灣臺中地方檢察署檢察官查證後，認非無疑慮且已更換聯絡方式，是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項後段之適用等情，業據檢察官於起訴書內記載明確（見原審卷第3頁）。

是本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑罰之執行，復於99年間因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，仍未能自我克制以戒除毒癮，施用毒品除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩序具有潛在危害，然對於施用毒品者科以刑罰，雖具有社會預防之作用，但主要目的在於禁絕施用毒品者的僥倖心理，助其徹底遠離毒品危害，自應衡酌被告有無徹底戒絕毒癮之心而為考量；

兼衡其於原審訊問、準備程序及審理時坦承全部犯行之犯後態度，併審酌其智識程度、工作及收入情形、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第74頁），暨本案之動機、手段、目的及犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑10月。

復說明：㈠扣案如附表編號1所示之物，為被告所有供其施用所剩餘，業據其陳明在卷（見原審卷第70頁），且經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑定結果，詳如附表編號1之備註欄所示），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另用以包裝上開毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗用之毒品既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之注射針筒1支，為被告友人所有，而非被告所有，業據被告於原審準備程序時供承明確（見原審卷第70頁），亦非違禁物，復無證據證明與本案有關，自無從諭知沒收。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由

㈠、被告上訴意旨略謂：我的尿液經鑑驗第一、二、三級毒品，可是我第三級毒品是經由正常管道在醫院所拿，就是幫助睡眠的藥。

而我被警察臨檢時查無任何違禁品，為何會出現在其住處，我很確定「藥」不是我的，是警察硬塞給我叫我拿著，說要拍照。

而第三級毒品部分與第一、二級毒品部分係同一罪罰，何以仍判我去聽課3次，有違一罪不二罰云云。

㈡、然查：㈠被告之尿液倘若檢出第三級毒品反應，而涉嫌施用第三級毒品，雖無刑事責任，惟依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定：「無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。」

是即應依該規定論處。

而本案係就被告施用第一、二級毒品犯行論罪科刑，而不及於其施用第三級毒品行為，自無一事二罰之問題。

㈡扣案如附表編號1所示毒品之查獲過程，係警方執勤時發現被告東張西望，形色慌張，雙手手背有明顯注射針孔，客觀懷疑被告有犯罪嫌疑，經出示證件表明身分，依警察職權行使法第6條第1項第1、2、3款規定發動盤查，被告同意帶同警方至其住處訪查，在其住處門口，被告主動將隨身攜帶之手提包供警方檢視，並自行打開手提包內之小皮夾，經警目視發現1支注射針筒及一個塑膠袋（內有白色粉末），經詢問被告，被告坦承該白色粉末為海洛因，此有警員職務報告附卷可參（見偵卷第16頁），足見扣案如附表編號1之毒品確為被告所有。

㈢、綜上所述，被告上訴意旨並不足採，其任意指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

另被告於本院辯論終結後，於翌日（3月26日）經臺灣彰化地方法院通緝查獲而羈押於彰化看守所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、通緝資料查詢附於本院卷可按，該羈押之事實係於本院辯論終結後始發生，則被告於本案審判時，仍係經合法傳喚無正當理由不到庭，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。










附表：
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│編號│ 物品名稱及數量   │備  註                              │
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│ 1. │含有第一級毒品海洛│衛生福利部草屯療養院107年1月4日草療 │
│    │因及第二級毒品甲基│鑑字第1061200493號鑑驗書            │
│    │安非他命成分之毒品│檢品編號：B0000000                  │
│    │1包（含包裝袋1個）│檢品外觀：白色粉末                  │
│    │                  │驗前淨重：0.0605公克                │
│    │                  │驗餘淨重：0.0469公克                │
│    │                  │鑑定結果：第一級毒品海洛因          │
│    │                  │          第二級毒品甲基安非他命    │
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│ 2. │注射針筒1支       │被告友人所有                        │
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