臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,622,20200827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第615號
109年度上易字第622號
上 訴 人
即 被 告 黃文德



選任辯護人 馮鉦喻律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔡茂田




選任辯護人 康春田律師(法扶律師)
上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第573號、第716號中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第756號、第1403號、第2407號、第3463號；
追加起訴案號：108年度偵字第4475號、第4493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃文德、蔡茂田諭知沒收、追徵犯罪事實三、㈠㈡除「小金飾壹個」外之犯罪所得部分，均撤銷。

黃文德就犯罪事實三、㈠之犯罪所得洋酒捌瓶，及就犯罪事實三、㈡之犯罪所得泡麵貳碗、袋裝泡麵陸袋、日本酒壹瓶，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

其餘上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決除理由壹、三、㈡論罪關於「（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）」，應更正為「（最高法院69年度台上字第3945號判決意旨參照）」；

另「是核被告黃文德所為，分別係犯如附表一各編號所示之罪」，應更正為「是核被告黃文德就附表一編號1、3、4所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，就附表一編號2所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，就附表一編號5所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪」外，其餘所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書關於被告黃文德竊盜有罪部分及蔡茂田部分之記載（如附件）。

二、上訴人即被告（下稱被告）黃文德上訴意旨略以：原審量刑過重，請不要對被告黃文德宣告強制工作，其辯護人則以：被告黃文德教育程度僅國中，家中尚有1名3歲及1名國小一年級之孩童須扶養，被告黃文德入監前從事搬鐵、搬工地水泥、掃地、泥作、板模等粗工工作，每月工作約20天，日薪新臺幣（下同）900元，足見被告黃文德教育程度較低，且屬社會弱勢而謀生困難，原審量刑時似未衡酌被告黃文德生活狀況及資力，於法尚有未合。

且被告黃文德家境狀況已如前述，被告黃文德係因謀生不易而涉犯竊盜罪名，是原審所為保安處分是否必要且符合比例原則，尚非無疑等語。

三、被告蔡茂田上訴意旨略以：被告蔡茂田否認犯罪，且於107年9月底至12月底歷經3次開刀，須門診復健及休息而無法前去工作，在該段期間，均與孫乃旗在一起，請求傳喚證人孫乃旗；

原審以同案被告黃文德之證述為認定被告蔡茂田犯罪之證據，卻未給予被告蔡茂田對質詰問權，請求傳喚黃文德賦予被告蔡茂田對質詰問權利等語（嗣以原審已經交互詰問，故捨棄傳訊，見本院卷第356頁）。

四、經查：㈠被告黃文德有原審判決犯罪事實一至五所示之侵入住宅或併毀越安全設備竊盜、普通竊盜（關於犯罪事實六所示侵占遺失物部分，已經被告黃文德撤回上訴）等各該犯行，暨被告蔡茂田有為犯罪事實三、㈠㈡所示之侵入住宅竊盜等各該犯行，已經原審均引述被告黃文德之自白及證述、共犯陳信志、各該告訴人曾川木、羅振嘉、曾崑旺、黃鴻朝、林秀梅、證人劉芸甄、楊淑惠等人於警詢或併於偵訊或併於原審審理之證述內容、內政部警政署刑事警察局鑑定書、勘察報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、立即型彩券兌獎收據、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片及扣案物為據，故認被告黃文德自白與事實相符，堪予採信，因而為其有罪之認定，以上並載明理由壹、二、㈠㈡⒈內。

並就被告蔡茂田否認犯罪事實三、㈠㈡部分所持之辯解如何不足採信，逐一予以駁斥，並詳載於理由壹、二、㈡⒉內。

經核所為採證認事用法均無違誤，量刑及定刑亦均屬妥適。

㈡被告蔡茂田上訴意旨雖以其於107年9月至12月間因骨刺開刀，行動不便，不可能與被告黃文德共同行竊，且107年12月9日當天與孫乃旗在一起，並請求傳訊孫乃旗一節。

惟，依衛生福利部中央健康保險署檢附被告蔡茂田自106年1月1日起至109年4月30日止之門、住診申報紀錄（見本院卷第265至271頁），得知被告蔡茂田於107年7月24日至26日、8月14日至19日有於童綜合醫院住院，且於107年2月8日、5月5日、7月17日、7月27日分別於童綜合醫院及光田醫院骨科門診等紀錄，自107年8月19日出院後至109年4月30日止並未有再次求診骨科之紀錄，堪認被告蔡茂田於107年8月19日出院後復健情況良好，始未再有任何骨科看診之紀錄，應堪認定。

況且，依被告蔡茂田於警詢供述：黃文德於107年12月9日6時至7時間騎他的水藍色腳踏車來我家找我，接著要我騎我橘色腳踏車跟在他後面，從我家出發，最後騎到竹林，我覺得有點奇怪就回家了（見苗栗縣警察局通霄分局霄警偵字第1080006169號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第9頁），於偵查中復供稱：107年12月9日前幾天，黃文德跟我約要去池塘釣魚，黃文德有用手比一棟房子說該房子沒有住人，要偷的話就要去偷那間房子，之後我們就去釣魚了（見108偵3463卷第69、71頁），於原審準備程序及審理時並均供稱：黃文德叫我跟他去拿東西，經過人家田地，從那邊上去，剛好有2個婆婆運動，黃文德就跳下去田地，那時我脊椎剛開完刀，我走比較慢（見原審卷一第151、290頁；

原審卷二第107、108頁），均供述其於107年12月間仍可以騎乘腳踏車，自由外出行走，可以與黃文德外出釣魚等正常作息，足見被告蔡茂田確實於107年8月19日出院後行動正常，此由證人黃文德於原審經被告蔡茂田反詰問以：「你那時候（指107年12月9日）知道本身我有開刀過嗎？」時，亦明確證稱：「那是那之前。」

「是，就騎腳踏車，2個人都各騎一台，一起去的。」

（見原審卷二第109頁）等語，明確指出被告蔡茂田開刀時間是在107年12月9日之前之事，與前揭門、住診申報紀錄內容相符，故被告蔡茂田證述其案發當時因為脊椎開刀，行動不便，無法與黃文德共同行竊云云，要無可採。

至證人孫乃旗於本院審理時雖證述：107年12月9日當天我有與被告蔡茂田一起喝酒，惟先證述：是喝到傍晚（見本院卷第374頁），又改稱：早上5點多被告蔡茂田就來我家喝酒，喝一喝、睡一睡再起來喝，喝到中午後睡覺（後又改稱喝到快10點後睡覺），等我下午2點醒來被告蔡茂田就不在我家，沒看到他了，被告蔡茂田是走路去我家的，我家距離被告蔡茂田家很近（見本院卷第379至382、386頁），惟證人孫乃旗另證述：我經常與被告蔡茂田喝酒（見本院卷第375頁），經檢察官及本院均質疑既然其與被告蔡茂田經常喝酒，為何對於1年8個月前的事情記憶深刻？一節時，不加思索的回應並證述：107年12月9日有喝酒，我們經常喝酒，有時候2天、3天都有在喝（見本院卷第375頁），顯然證人孫乃旗對於其與被告蔡茂田經常喝酒一節，為其日常存在之生活經驗，然其並未對107年12月9日該日有何特別印象，且其與被告蔡茂田喝酒並未做紀錄，且喝一喝就睡覺了（見本院卷第375頁），卻能毫無遲疑地直言稱107年12月9日當日有與被告蔡茂田一起飲酒，卻對於較為嚴重之被告蔡茂田有開刀事件之時間，究竟在該日之前或之後，反而證述不知情（見本院卷第387至389頁），足見證人孫乃旗於本院所為證述內容，並無任何憑信性基礎，自無從為被告蔡茂田之有利認定，再者，即便如證人孫乃旗所證述之107年12月9日當天有與被告蔡茂田喝酒一情屬實，然其於當日下午2時醒來後就沒再看到蔡茂田，顯見其亦非整天24小時與蔡茂田形影不離，是以，亦不足為被告蔡茂田被訴與黃文德共同行竊之不在場證明。

至證人楊淑惠於原審經被告蔡茂田反詰問時，雖證述：那應該不是，因為我看你也不像，不像是我看到的那2個（見原審卷二第99頁），然證人楊淑惠先前業已證述：我不大記得他們2個人的長相，就擦身而過而已，在座的3位（含同案被告陳信志共3人）我分不出來是不是我當時看到的人，那2個人當時穿著情形，那麼久了，忘了（見原審卷二第96頁），然其於警詢時業已明確證述：107年12月9日看到2名男子，一名身材普通，一名體型較胖，從通霄鎮平元里平元34之6號與34之5號住宅附近的小路步行而出，背著兩個大包包，有看到裡頭有袋裝的排骨麵及幾根沉甸的磅狀物，我沒有注意長相特徵，我沒辦法指認，當時我只確定這兩名男子不是本社區的居民（見警卷第31至32頁）。

可徵證人楊淑惠於警詢即已表示沒有注意2名男子之長相特徵，但確實有2名男子各背負一個袋子，內並有排骨泡麵等物，與被告黃文德竊盜情形及告訴人黃鴻朝、林秀梅所述遭竊物品相同，堪認被告蔡茂田應有參與本案竊盜犯行，證人楊淑惠於原審審理時雖一度對被告蔡茂田表示：「因為我看你也不像，不像是我看到的那2個」之語，容或係當庭面對被告蔡茂田之詰問，在不確定之情況下所為證述內容，尚非可信。

是以，被告蔡茂田上訴意旨以否認犯罪，指摘原判決不當，尚非有據。

㈢被告黃文德雖主張原審量刑、定刑均屬過重，並提出刑事案件量刑審酌事項參考手冊為據（見本院卷第45至48頁）。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。

又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。

查，被告黃文德所犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，所犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪，法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，被告黃文德本案該當累犯規定，就所犯竊盜及加重竊盜各罪依法均加重其刑，則原審審酌「被告黃文德具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，反基於貪念，分別以如犯罪事實所示手法實施各該竊盜犯行，且迄今均未與各該告訴人達成和解並賠償所受損害，所為實屬不該。

復考量被告黃文德與陳信志就犯罪事實二、被告黃文德與蔡茂田就犯罪事實三，於各該竊行中所處共犯結構中之角色地位及渠等對於犯罪之實際參與程度有別，應分別評價。

再參以被告黃文德各次竊行所竊財物之數量、價值有異，又其除前揭構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，尚曾多次因竊盜案件經法院為科刑判決，此品行資料有前揭被告前案紀錄表1份存卷可查，尚難認其素行良好。

惟念被告黃文德犯後於審理中均已坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳國中畢業，入監前做粗工等語（見本院易字第573號卷二第132至133頁）之智識程度與生活狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決主文第1項即【附表一】編號1至5所示之刑，並就所處得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準。

另就所處不得易科罰金部分，考量被告黃文德所為各次加重竊盜犯行之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，而違反罪責原則，復衡諸被告黃文德所犯各次加重竊盜罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，在各刑中之最長期以上（有期徒刑11月），各刑合併之刑期（有期徒刑3年2月）以下定其應執行之刑如原審判決主文第1項所示，已充分審酌被告黃文德犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。

至被告黃文德所提竊盜罪之量刑審酌事項參考表，雖認其教育程度僅國中，家中尚有3歲及就讀國小一年級之孩童須扶養，入監前從事搬鐵、搬工地水泥等粗工，日薪900元，每月工作約20日等情，足見智識程度較低，屬社會弱勢而謀生困難者，應屬從輕量刑因子（見本院卷第43頁），惟被告黃文德自86年起屢犯竊盜案件不輟，已係竊盜慣犯，復有多次施用毒品前科，本案所犯均屬侵害財產法益之犯罪，所犯5件竊盜案件，其中3件均有共犯，其中4件均屬侵入住宅竊盜之犯罪，犯後均未賠償告訴人或被害人所受損失，以上均為量刑審酌事項參考表中之從重量刑因子，自應予綜合考量。

是以，難認原審所為量刑及定刑有何失當之處。

此外，被告黃文德提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑、定刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。

至被告黃文德上訴意旨另以請求勿宣告強制工作一節，然本院認依被告於86年11月、87年1月、89年8月、91年6月、93年11月、98年4月、104年12月、105年3月、107年11月間有多起竊盜案件，屢於入監執行完畢後再犯，本案又犯5件竊盜案，1件侵占案（此部分經被告於本院撤回上訴），所犯竊盜案中其中有4件均屬侵入住宅竊盜，危害居家生活安全甚巨，而其本身身強體壯，體無殘缺，雖高中肄業，憑借勞力賺錢謀生應無任何困難，卻此不為，屢犯侵入住宅竊盜，危害社會治安，其直承有2名小孩須待其扶養，然其供稱所生育的2名小孩並沒有入戶口，國小一年級的在臺北由其外婆照料，另名3歲的小孩在宜蘭亦由其外婆照料，2名小孩分別與不同媽媽生育，其每月都各給1萬元現金給他們的外婆，並沒有匯款資料（見本院卷第293頁），並未提出相關事證證明其確實有扶養、甚至因為要扶養幼子致使經濟生活困頓，不得不為各該次之竊盜犯行。

而由被告黃文德歷次竊得之財物內容，不乏洋酒、泡麵等食物，足見其不事生產，為獲取日常生活所需慣以竊盜財物之方式來滿足其需求，而有犯罪習慣，是本院同認原審所為有強制被告黃文德令入勞動場所強制工作之必要，以學習一技之長及正確之謀生觀念。

被告黃文德此部分上訴意旨先以從輕量刑、不要宣告強制工作（見本院卷第287頁），繼則改請求刑度可以判重，只要不要強制工作就好（見本院卷第355頁），均請求勿宣告強制工作一節，為無理由。

五、復按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

倘各共同正犯內部間，對於犯罪所得分配明確時，固應依各人實際所得宣告沒收，若僅其中某一正犯對於犯罪所得具有事實上之處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者，則僅於該特定具有事實上處分權限之正犯宣告罪刑項下諭知沒收暨追徵即可，而無庸於其他共同正犯宣告罪刑項下一併為沒收暨追徵之諭知，此應由事實審法院綜合卷證資料加以調查結果，依自由證明程序予以認定（最高法院109年度台上字第2875號判決意旨參照）。

查被告黃文德於本院審理時供稱：我跟蔡茂田行竊後，先把東西拿去蔡茂田家，我拿酒、泡麵離開，其餘東西放蔡茂田家（見本院卷第364頁），被告蔡茂田於本院審理時則供稱：是黃文德拿走洋酒、泡麵，留下銅耳環、彌勒佛，黃文德有開清酒來喝，金子耳環也是黃文德拿走（見本院卷第365頁），而被告蔡茂田僅提出玉尊臺灣威士忌酒空瓶、彌勒佛像、紅銅色耳環交予警察，並發還被害人黃鴻朝、林秀梅，此有贓物認領保管單在卷（見警卷第65、67頁）可參，足見被告2人竊盜後，被告黃文德實際取走犯罪事實三、㈠所示洋酒8瓶，及犯罪事實三、㈡所示泡麵2碗、袋裝泡麵6袋、日本酒1瓶，而均保有事實上處分權，被告蔡茂田則留有犯罪事實三、㈠所示彌勒佛神像1尊，及犯罪事實三、㈡所示紅銅色耳環1個，而均保有事實上處分權，至於犯罪事實三、㈡所示小金飾1個則均互推為對方所取走，堪認其等就小金飾部分尚未進行分配，仍具有共同處分權，此部分自應在被告2人所犯犯罪事實三、㈡所示主刑項下均諭知共同沒收及追徵之旨。

惟就犯罪事實三、㈠㈡其餘犯罪所得之分配，均經被告2人於本院供述如前等語明確，除就被告蔡茂田提出交予警察發還被害人部分，不再諭知沒收追徵外，其餘部分悉為被告黃文德取走，而均具事實上處分權，自應在被告黃文德犯罪事實三、㈠㈡主刑項下分別諭知沒收及追徵，原審就此部分未及審酌被告2人於本院始供述之犯罪所得分配情形，一律均諭知共同沒收及追徵之旨，即有未洽，應由本院將原判決關於黃文德、蔡茂田諭知沒收、追徵犯罪事實三、㈠㈡除「小金飾壹個」外之犯罪所得部分，均撤銷，並改諭知被告黃文德就犯罪事實三、㈠之犯罪所得洋酒捌瓶，及就犯罪事實三、㈡之犯罪所得泡麵貳碗、袋裝泡麵陸袋、日本酒壹瓶，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於被告蔡茂田犯罪事實三、㈠㈡所示主刑項下則不再諭知沒收暨追徵。

六、綜上所述，被告2人上訴意旨所指摘各情，均要無可採。其等本件上訴為無理由，應予駁回。

惟其2人上訴雖均未指摘關於沒收暨追徵部分，然原審判決關於上開部分沒收暨追徵部分既有違誤，此係本院得依職權調查之事項，自仍應法將原審判決關於上開部分沒收暨追徵予以撤銷如主文第1項所示，並另為沒收暨追徵之諭知如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日