臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,865,20200922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第865號
上 訴 人
即 被 告 黃暐展



上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第132號中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11866號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃暐展犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃暐展與李清秀為鄰居。黃暐展意圖為自己不法之所有，於民國108年8月7日凌晨2、3時間之某時，自彰化縣○○鄉○○街00巷0弄00號之住處頂樓圍牆攀爬至鄰房頂樓圍牆後，再由鄰房0樓破損之遮陽板侵入李清秀位於同巷弄0號之住處內，而徒手竊取李清秀藏放在該址0樓房間之現金新臺幣（下同）7萬7400元；

得手後，隨即逃逸離去。

嗣於108年8月8日經李清秀發現失竊而報警，為警在李清秀之上開住處0樓落地窗採得黃暐展之指紋1枚，始查知上情。

二、案經李清秀訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃暐展（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第104、105頁），核與證人即告訴人李清秀於警詢中證述財物遭竊之情節相符（見偵查卷第6至8頁），復有彰化縣警察局彰化分局刑案現場勘查報告、花壇-李清秀住宅遭竊盜案現場勘查影像照片附卷可稽（見偵查卷第12至17頁）；

又現場採驗到之指紋1枚，經鑑定後確認與被告右手大拇指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局108年9月9日刑紋字第1080080049號鑑定書可參（見偵查卷第9至11頁），是被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本件事證明確，被告上開竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損；

稱「越」即踰越或超越。

毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之。

又如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度台上字第1130號、86年度台上字第1778號判決意旨參照）。

再刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判決參照）。

又遮陽板顯係構成陽台屋頂之一部分，仍兼具隔絕防閑作用，被告逾越告訴人住處0樓破損之遮陽板、打開0樓陽台之落地窗進入告訴人住處，應屬踰越安全設備及窗戶侵入住宅。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款踰越安全設備及窗戶侵入住宅竊盜罪。

又公訴意旨雖僅認被告所為係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，然經檢察官以補充理由書補充更正所犯法條為刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越門窗侵入住宅竊盜罪，並經當庭告知被告所犯罪名，且此僅係加重條件之增加，毋庸變更起訴法條，併予敘明。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以105年度簡字第1628號判處有期徒刑4月、3月確定，應執行有期徒刑6月確定，並於106年2月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固為累犯；

惟考量被告於前案所為之違反毒品危害防制條例案件，與本案之竊盜犯行類型迥異，罪質有別，犯罪情狀間並不具備內在關聯性，難認被告對先前所受刑之執行欠缺感知、刑罰反應力薄弱，並審酌被告於本案犯行所顯現之惡性程度，及已坦承犯行、與告訴人達成和解（如後述），爰依108年2月22日公布之司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認為無須再予加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑，並於106年2月23日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固為累犯；

惟考量被告於前案係違反毒品危害防制條例案件，與本案之竊盜犯行類型迥異，罪質有別，犯罪情狀間並不具備內在關聯性，難認被告對先前所受刑之執行欠缺感知、刑罰反應力薄弱，並審酌被告於本案犯行所顯現之惡性程度，認為無須再予加重其刑之必要，已如前述，原審就此部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有未洽。

⑵又按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

此為刑法第57條所明定。

是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。

本件被告於本院審理中坦承犯行，與告訴人已以7萬8千元和解，並均給付完畢，且告訴人亦表示不願意追究，願意給予被告機會，有調解程序筆錄及公務電話查詢紀錄表可參（見本院卷第93至96頁），則審酌被告犯罪量刑之基礎已有不同，原判決量處被告有期徒刑1年，顯屬過重，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑，自屬有理由。

⑶又本件被告就上開竊盜所得款項，已與告訴人達成和解，並已給付完畢，有上開調解程序筆錄可參，被告犯罪所得若於本件予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收（如後述），原判決就此部分宣告沒收，亦有未洽。

綜上，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告漠視他人財產權益，任意為逾越安全設備及窗戶侵入住宅而竊取他人財物之行為，所為實屬不該，並考量被告於本院審理中已坦承犯行之犯後態度，且已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損失，告訴人並表示不願追究被告之刑事責任，已如前述；

暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、所得利益、所生損害，及其自陳高職畢業，在加油站工作，月收入約2萬元，未婚、無子，但不需扶養任何人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文；

惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

經查，本件被告就上開竊盜所得之款項，已與告訴人達成和解，並已給付完畢，已如前述，被告犯罪所得若於本件予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。