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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第222號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭博仁
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2668號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23318號、移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第32000號），提起上訴，本院判決後經最高法院部分發回更審，更為判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1部分及所定應執行刑，均撤銷。
蕭博仁犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、蕭博仁自民國107年7月間某日起，經由綽號「罐頭」之詐欺集團成員引介，參與由真實姓名、年籍不詳之人等三人以上所組成有持續性、牟利性之結構性犯罪組織詐欺集團，擔任為該集團至各超商門市，收取詐騙而來內有帳戶資料之包裹，即俗稱「收簿手」工作。
蕭博仁因而明知其所屬詐欺集團使用網際網路，透過「臉書」社群網站，隨機對公眾發送虛偽不實廣告，致使閱覽的民眾陷於錯誤，提供金融帳戶等資料（包括存摺、金融卡及密碼），而與綽號「罐頭」、吳俊清（經原審於109年4月30日以109年度訴緝字第87號判決確定）及其他不詳姓名年籍的集團成員（包含下列自稱「陳曉玲」之人，但無證據證明有未滿18歲之人），均意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪的犯意聯絡，由該集團某成員，於107年7月18日下午1時57分前某時，在FACEBOOK（下稱臉書）社群網站上張貼「運彩公司租用銀行存簿」廣告，經謝承軒瀏覽後以「LINE」與自稱「陳曉玲」之人聯絡，「陳曉玲」對謝承軒佯稱：出租銀行帳戶，每本帳戶每10天可領1萬元等語，致使謝承軒陷於錯誤，依指示於同年8月6日晚間7時30分許，在高雄市○○區○○路0號「統一超商澄清湖門市」，將其申辦的遠東國際商業銀行忠孝分行00000000000000號帳戶及臺北富邦銀行鳳山分行000000000000號帳戶存摺各1本及金融卡各1張，以店到店「交貨便」方式，寄送至臺中市○區○○路000號「統一超商錦花門市」。
嗣蕭博仁在「罐頭」之人指示下，於同年8月8日下午6時許，搭乘吳俊清駕駛車號0000-00自小客車（懸掛9080-SM車牌），前往上開門市領取包裹時，旋為在場埋伏之員警當場查獲而不遂，在外把風的吳俊清趁隙駕車逃逸，再經警循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本院審判範圍之說明：原審認被告蕭博仁犯3個加重詐欺取財未遂罪（即原判決附表編號1【被害人謝承軒】、編號2【被害人韓依蓓】、編號3【被害人林東穎】），經檢察官及被告均上訴後，本院前審判決駁回上訴（本院108年度上訴字第1106判決），檢察官不服，僅就部分上訴第三審，而經最高法院109年度台上字第3028號判決將本院前審判決其事實欄一㈠部分（即被害人謝承軒）予以撤銷，發回本院，並說明本院前審判決之事實欄一㈡、㈢（即其附表編號2、3部分），未據上訴已經確定。
準此，本院審判範圍，僅原判決之附表編號1（被害人謝承軒）並參與犯罪組織罪等裁判上一罪之部分，其餘被告對被害人韓依蓓、林東穎所犯共同加重詐欺部分已經確定（本院前審已送執行），則不在本院審判範圍。
二、證據能力之說明：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。
此係刑事訴訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。
因此在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。
從而本案關於證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證據能力，則本判決以下認定被告所犯參與犯罪組織罪部分，均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明。
㈡除前項以外，在本院審判程序中，檢察官、被告對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
三、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上開犯罪事實，業經被告坦承犯行無誤，其中被告自107年7月間某日起，經由綽號「罐頭」之人引介，參與「罐頭」及其他真實姓名不詳之人等三人以上，所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團犯罪組織，擔任為該集團至不特定超商門市領取包裹（內有詐騙而來的金融帳戶資料），即俗稱「收簿手」工作一節，亦經共犯吳俊清之另案確定判決所是認，此有原審109年度訴緝字第87號判決可查。
另被告所屬集團其他成員共同與被告對被害人謝承軒所為之加重詐欺犯行，除有被告上開供述及共犯之確定判決可為證據外，亦經被害人謝承軒於警詢時指證甚詳，並有其所提出與「陳曉玲」之LINE對話擷圖，以及證人即統一超商錦花門市店員劉毓珊之指證、被告乘坐吳俊清駕駛之自小客車前往前開門市領取包裹之路口監視器翻拍照片暨門市內監視器翻拍照片等可為佐證，足見被告之自白與事實相符，應堪採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。
經查，被告參與本案犯罪組織，受「罐頭」之引介及指示，從事集團之「收簿手」工作，因而與「罐頭」、吳俊清及自稱「陳曉玲」之人等同一集團其他成員進行犯罪分工，足認被告參與之犯罪組織為3人以上，及對謝承軒所為詐欺犯行之成員也超過3人以上。
㈡本案被害人謝承軒及已確定部分之被害人林東穎、韓依蓓均一致陳述其等被詐騙之經過，均係瀏覽臉書上一則「運彩公司租用銀行存簿」的虛偽廣告，進而與自稱「陳曉玲」聯繫而陷於錯誤，分別寄出所申辦之銀行帳戶資料，因此，足堪認定被告所屬集團成員，係共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。
前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」
又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。
倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。
因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。
而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；
核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。
㈣是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈤被告與「罐頭」、吳俊清及自稱「陳曉玲」之人等同一集團之其他不詳成員，就所犯加重詐欺未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥犯罪競合與罪數：⑴被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，具有局部行為合致，且其犯罪之目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，論以想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷，公訴意旨認為應論以數罪，容有未洽。
⑵惟想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。
易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。
因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
被告所犯參與犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段有自白減輕之規定，而被告就上開犯罪事實，已於偵查、審判中坦承不諱，是就其所犯參與犯罪組織罪部分，應依上開規定減輕其刑。
㈦被告已著手於加重詐欺之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈧應否強制工作之說明：檢察官以被告所犯參與犯罪組織罪及對被害人謝承軒所為之加重詐欺未遂罪，應分論併罰，並依組織犯罪防制條例第3條第3項（輕罪），應諭知被告強制工作3年，以此指摘原判決不當，提起上訴。
惟本院依最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨（即對於犯參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始應宣告刑前強制工作），認為：被告於本案行為時甫滿20歲，年輕識淺，其為貪圖1天新臺幣（下同）1000元之不法報酬，因而參與詐欺集團，然所為非屬集團居中、核心角色。
參之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄所載，被告除本案外，雖亦有擔任收簿手，經南投地方法院判決之相同加重詐欺案件，惟其犯罪時間與本案相近，集中於107年7月間。
換言之，被告在甚短期間內，固有多次犯行，但於本案查獲後，已未再從事相同犯罪。
且被告已入監執行（即已確定部分），自稱出獄後有信心能與前老闆接洽，繼續受雇從事入監前所做的太陽能工程工作，將憑自己勞動所得扶養妻子及幼子，堪認被告因刑之執行已有悔悟，具有期待之可能。
是綜合上情，被告擔任詐欺集團「收簿手」工作，因警方即時查獲，未使本案被害人受有實際損害，連同本案，各罪經過論罪科刑之處罰，應足以促使被告心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故本院不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
四、撤銷改判：㈠檢察官以被告所犯參與犯罪組織罪及（首次）加重詐欺罪，應予分論併罰，固非無見，但原審論認被告參與犯罪組織罪，應與對被害人謝承軒所犯之加重詐欺未遂罪，論以想像競合，亦非無所本，況被告參與詐欺集團及首次加重詐欺未遂之時間甚為緊接，犯罪目的顯然單一，論以想像競合，並無違反經驗或論理法則之錯誤。
又檢察官另以原判決未諭知強制工作為由，提起上訴，業經本院依最高法院大法庭裁定意旨審酌上情，裁量不應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，是檢察官之上訴為無理由。
惟原判決遽以科刑及保安處分之統一性或整體性之原則，認無依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定為量刑之評價及強制工作規定之適用，基於前述說明，難謂允當。
是原判決就本院上開審理範圍，無可維持，應由本院予以撤銷改判，原判決就被告所定之執行刑，即因部分宣告刑之撤銷，亦失所依附，應一併撤銷之。
㈡本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，因前述犯罪之動機、目的，加入本案詐欺集團擔任「收簿手」工作，尚未造成被害人謝承軒實際損失，惟其一旦取得帳戶資料，則將用作詐欺其他被害人匯款之人頭帳戶，潛在危險不小，被告貪圖每日1000元的小利，可能造成其他多數人的巨大損害，殊值非難，但考量被告犯後尚知悔悟，坦認犯行暨其自陳國中畢業之智識程度、已婚及有妻小要扶養的生活經濟狀況及其他已確定部分之量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴及移送併辦，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
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