臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1230,20200827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1230號
上 訴 人
即 被 告 羅俊傑






指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2079號中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第1086號、108年度偵字第22418號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、羅俊傑前曾於民國104年5月25日，因施用第二級毒品案件，由臺灣新北地方法院以104年度簡字第1906號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，入監執行後，已於104年12月23日執行完畢。

詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，又甲基安非他命同時亦為衛生福利部明令公告之禁藥，不得非法轉讓，竟先、後3次各別起意，其中2次各別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌、吳俊德各1次（各次販賣之時間、地點、交易方式、金額及販賣所得等情，分別詳如附表編號1、2所載）；

另1次基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號3所示之時間、地點，無償轉讓少許甲基安非他命（無證據足認淨重達於10公克以上）予廖淑君施用。

嗣為警依法執行通訊監察，並傳喚陳裕斌、吳俊德、廖淑君調查後，而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局報請偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面：

（一）按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

上訴人即被告羅俊傑（下稱被告）於本院準備程序雖稱其於原審就附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德部分而為自白，係因原審選任辯護人告以如其認罪，可以判輕一點，伊才不實認罪云云（見本院卷第293頁），惟衡以販賣第二級毒品係屬重罪，倘被告果非有如附表編號2所示販賣第二級毒品之犯行，被告當無可能僅因其片面所述之聽聞原審辯護人告以如認罪可為有利量刑之建議，即為認罪表示之理，被告此部分所述，已難採信，且被告就其於原審之自白，業於本院準備程序表明係出於自由意志之供述（見本院卷第291頁），被告於原審法院之自白，依法具有證據能力。

（二）被告之指定辯護人即本院公設辯護人於本院審理時固以證人黃宇僑歷次之筆錄所述，因均非其親自見聞之過程，乃據以主張不具有證據能力（見本院卷第390頁）。

惟本判決以下並未引用證人黃宇僑於警詢及偵訊所述，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故均不予論述其證據能力。

而證人黃宇僑於本院審理所為具結後之證述內容（見本院卷第346至353頁），係由本院本於直接審理依法所為之調查，既非屬審判外之陳述，當具有證據能力；

至證人黃宇僑所述是否為其親自見聞之內容而是否可信，此應屬證明力之範疇，並非證據能力之問題，是被告之辯護人於本院以上開理由爭執證人黃宇僑於本院審理所為證述之證據能力，並無可採。

（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第291頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第387至398頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告坦認有如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌及如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命予廖淑君各1次之犯行，然矢口否認有何如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行，辯稱：伊於如附表編號2所示時間係在黃宇僑住處睡覺，並未販賣交付甲基安非他命予吳俊德（見本院卷第353頁）；

又吳俊德曾於案發後約1、2個月，前至其阿伯家索要甲基安非他命，伊阿伯打電話要其過去處理，吳俊德當時沒錢，就是要吃甲基安非他命，其告知吳俊德如果要吃毒吃成這樣，就不要來我們這裡，吳俊德說大家就走著瞧，其因此與吳俊德鬧得不愉快，吳俊德恐因此挾怨報復云云（見本院卷第292頁）；

被告之辯護人則另為被告辯護陳稱：依據吳俊德於107年12月5日下午1時13分許撥打電話予黃宇僑之通訊監察譯文，吳俊德於電話中並未表示要找被告，吳俊德亦未在電話中詢問黃宇僑被告是否在其住處一事，上開通訊監察譯文並不足以證明吳俊德是要找被告購買甲基安非他命；

又證人黃宇僑未曾陳稱吳俊德係因找不到被告，始打電話給伊，且已證稱其未看到吳俊德有交錢予被告之交易甲基安非他命情形，尚不能以證人吳俊德單方面之指證，即認被告有如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行等語。

本院查：

（一）本院認定被告如附表編號1、2所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌、吳俊德各1次所憑之證據及理由： 1、被告如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌部分：上開被告如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌1次之事實，已據被告於警詢、偵訊、原審及本院均自白在卷（見108年度偵緝字第1086號卷第34、56頁、原審卷第81、166頁、本院卷第291、393至395頁。

而國內所查獲者多為甲基安非他命，少有安非他命，此為實務上周知之事實，故本案被告等人於筆錄所稱之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，本判決以下逕載為甲基安非他命），且有證人陳裕斌於警詢、偵訊之證述（見108年度偵字第11271號卷第45、70頁）在卷可稽，並有被告自承係其使用向不知情之黃宇僑所借用之門號0000000000號行動電話，與陳裕斌使用之門號0000000000號行動電話，於107年11月30日下午2時19分起至同日下午4時57分許之通訊監察譯文（見108年度偵字第11271號卷第57至58頁）、陳裕斌郵局帳戶（帳號00000000000000號）網路轉帳交易明細（見108年度偵字第11271號卷第107頁）、廖淑君台中商業銀行帳戶（帳號000000000000號）開戶資料及交易明細（見108年度偵緝字第1086號卷第67至83頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符而為可信。

而依上開被告與陳裕斌於107年11月30日下午4時57分許之通訊監察譯文，被告稱「我看到你啦」，可知被告於前開時間與陳裕斌通話後，已與陳裕斌見面，證人陳裕斌於警詢並稱被告與其交易之時間係同日下午4時58分許（見108年度偵字第00000號卷第45頁），且被告其後於該日下午5時56分起至7時14分許之通話內容，均係就陳裕斌以匯款方式交付部分價款之內容而為聯繫（見108年度偵字第11271號卷第59頁），是起訴書誤認被告與陳裕斌相約見面交易前之最後1次通話時間為該日下午7時14分許，容有誤會，應予更正。

2、被告如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德部分： (1)上揭事實，已據被告於原審準備程序、原審審理時均自白明確（見原審卷第81、166頁），被告上訴本院時，亦未爭執否認伊有此部分販賣第二級毒品之犯行，而未列為上訴之理由，甚且被告於本院準備程序之初，仍同為就此表明認罪，且供承伊已看過原判決此部分所載之犯罪事實，所載內容均為正確等語（見本院卷第291頁），復有證人吳俊德於警詢、偵訊之證述（見108年度偵字第22418號卷第129頁、108年度偵字第11271號卷第100頁）在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符而為可信。

(2)被告於原審及本院準備程序坦承上開如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德1次之行為後，雖於被告之辯護人表示其接見被告時，被告並非全然認罪等語，旋即於本院準備程序改為否認有前開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行（見本院卷第292頁）。

然觀之被告於本院審理否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之說詞，係稱伊當時在睡覺而未與吳俊德交易云云（見本院卷第353頁），惟被告於本院準備程序已先供承確定伊有於如附表編號2所示時間、地點與吳俊德見面等語（見本院卷第292頁），是被告上開所辯，已有先、後不一之瑕疵而難以憑信。

(3)反觀證人吳俊德於警詢時經警方提示其於107年12月5日下午1時13分許，以所持用門號0000000000號行動電話與不知情之黃宇僑所有使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文後，已明確證稱：其於撥打電話予黃宇僑後約半小時，在綽號「小龍」之黃宇僑住處，以新臺幣（下同）1500元向綽號「小傑」之被告購得甲基安非他命1包等語（見108年度偵字第22418號卷第128至130頁），並於偵訊時具結證述：上開通訊監察譯文係其與黃宇僑之對話，其要去黃宇僑位在臺中市豐原區之住處，被告當時住在黃宇僑那裡，這次有交易成功，伊約在該日下午2時餘許，在黃宇僑住處，將交易金額1500元交予被告，被告有交付甲基安非他命給伊，伊在那裡施用之後才離開等語（見108年度偵字第11271號卷第100頁），證人吳俊德於警詢、偵訊均一致證稱其有於上開與黃宇僑通話結束後，前至黃宇僑住處，向當時居住在黃宇僑住處之被告，以1500元之價格購得第二級毒品甲基安非他命等情，證人吳俊德係依上開與黃宇僑之通話內容，據以喚起記憶，且就該次被告販賣之時間、地點及交易金額、毒品種類等均詳為證述，核與被告於原審準備程序、原審審理及本院準備程序之上揭自白相合，足為可信。

至證人吳俊德於警詢、偵訊就有關被告販賣交易之時間，固曾陳稱約為其與黃宇僑於107年12月5日下午1時13分許通話後約半小時及同日下午2時餘許，而稍有些微之不同，然衡酌證人吳俊德上開於108年3月14日在警詢、偵訊作證之日，距離案發時之107年12月5日，期間已相距約逾3個月之久，則其此部分之微疵，並不足以影響其證述被告有於上開時、地，以1500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命之基本重要事實之可信性。

從而，被告有於107年12月5日下午1時13分許後之同日下午1、2時許，在不知情之黃宇僑位於臺中市○○區○○路00巷000號住處，以1500元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命予吳俊德1次，足可認定。

(4)被告雖辯稱：吳俊德曾於案發後約1、2個月，曾至其阿伯處索要甲基安非他命，其應阿伯之要求前往處理，而與吳俊德發生口角，吳俊德恐因此挾怨報復云云，且證人吳俊德於本院審理時固亦坦然陳稱其曾向被告口頭提及大家走著瞧一語（見本院卷第343頁）；

惟參以證人吳俊德於108年3月14日偵訊時，對於檢察官訊及有關107年12月26日之通訊監察譯文內容後，證稱：該次「龍哥」即黃宇僑的太太與其對話後，有將電話轉給被告，伊要跟被告買甲基安非他命，但這天沒有交易，因為伊沒有錢等語（見108年度偵字第11271號卷第101頁），而上開偵訊時間已在被告所稱其與證人吳俊德發生口角糾紛之後，然證人吳俊德於該次偵訊除證述被告有如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之情節外，同時亦為前開有利於被告之證詞（即被告於107年12月26日與其通話後，並未與其交易甲基安非他命），足認證人吳俊德並無被告所指因在該次偵訊前之口角爭執，而有故為不實攀誣被告之情，被告以上開其與吳俊德間之糾紛據以辯稱證人吳俊德指證其販賣第二級毒品甲基安非他命，有挾怨報復之虞云云，尚無可信。

(5)被告之辯護人於本院雖另為被告辯護陳稱：依據吳俊德於107年12月5日下午1時13分許撥打電話予黃宇僑之通訊監察譯文，吳俊德於電話中並未表示要找被告，吳俊德亦未在電話中詢問黃宇僑有關被告是否在其住處一事，上開通訊監察譯文並不足以證明吳俊德是要找被告購買甲基安非他命；

又證人黃宇僑未曾陳稱吳俊德係因找不到被告，始打電話給伊，且已證稱其未看到吳俊德有交錢予被告之交易甲基安非他命情形，尚不能以證人吳俊德單方面之指證，即認被告有如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行等語。

然證人吳俊德於警詢陳稱：其於107年12月5日下午1時13分許撥打電話予黃宇僑，係因其先打被告手機打不通，才打電話予黃宇僑，要去黃宇僑位在臺中市豐原區之租屋處坐，要找被告購買甲基安非他命等語（見108年度偵字第11271號卷第127至130頁），參酌證人黃宇僑於本院審理證述：伊不清楚吳俊德撥打上開電話找伊，到伊住處那邊是要做什麼事等語（見本院卷第348頁），堪認證人吳俊德上開警詢所述，僅係存於吳俊德自己內心之想法，吳俊德並未在電話中透露予黃宇僑知悉，故而吳俊德未在與黃宇僑通話時表示要找被告或詢問被告有無在其住處，核與常情並不相違，而上開吳俊德與黃宇僑於107年12月5日下午1時13分許之通話內容，雖非直接與被告販賣甲基安非他命予吳俊德有關，然確足以作為吳俊德該日有與黃宇僑通話後，前至黃宇僑住處之佐證。

又證人吳俊德固曾於偵訊時提及被告交付第二級毒品予伊時，黃宇僑還沒有回來云云（見108年度偵字第11271號卷第101頁），然證人黃宇僑於本院審理時具結後堅為證稱：其於107年12月5日下午1時13分許與吳俊德通話後，吳俊德確有前至其住處，且伊有看到被告交付甲基安非他命予吳俊德，吳俊德有在其住處施用甲基安非他命等語（見本院卷第347至349頁），則有關黃宇僑有無於甫回至住處時，在吳俊德視線外，目睹被告交付甲基安非他命予吳俊德一節，應以證人黃宇僑所述較為可信，且證人黃宇僑上揭此部分證詞，核與證人吳俊德於偵訊所述被告交付其所購買之甲基安非他命後，其有在黃宇僑住處施用甲基安非他命等語（見108年度偵字第11271號卷第100頁），互為相合，足為證人吳俊德前開指陳被告有販賣交付其甲基安非他命之佐證。

而雖證人黃宇僑於本院審理時同時證稱：伊沒有看到吳俊德交付金額予被告之過程一語（見本院卷第349頁），惟參以證人吳俊德於本院審理時已明確證述：其於107年12月5日下午1時13分許與黃宇僑通話後前至黃宇僑住處，係由黃宇僑的太太開門，當時只有黃宇僑的太太在，後來被告先回到黃宇僑住處，黃宇僑後來才回來；

其見到被告後，係當面告知被告要購買甲基安非他命，其先交付價款1500元予被告，被告外出後，再將甲基安非他命交付給伊等語（見本院卷第340至342頁），則較之被告晚為回到上址住處之黃宇僑，因此未看見吳俊德交付價金1500元予被告之較早過程，而僅看到其後被告將所販賣之甲基安非他命交付予吳俊德之情形，於時序上合於一般之經驗法則，尚不能以證人黃宇僑因尚未返家而未能看見吳俊德交付價款予被告，即據以作為對被告有利之事證。

從而，被告之辯護人為被告所為前開辯護內容，均難憑採。

(6)依上所述，被告於原審及本院準備程序自白後，空言翻異前詞而否認有如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德1次之行為云云，委無可採。

3、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告如附表編號1、2所為均屬有償交付第二級毒品甲基安非他命之行為，且被告已坦認前開如附表編號1所示販賣第二級毒品係出於營利之意圖，又被告與如附表編號2所示之購毒者吳俊德，僅屬普通之交情，此據證人黃宇僑於本院審理時證述在卷（見本院卷第352頁），倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而有償交付第二級毒品之理，足認被告於如附表編號1、2所示時、地有償交付第二級毒品甲基安非他命，主觀上均具有營利之意圖甚明。

（二）被告所為如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命予廖淑君部分：被告上開轉讓禁藥甲基安非他命予廖淑君1次之犯行，已據被告於偵訊、原審及本院均坦認在卷（見108年度偵緝字第1086號卷第133頁、原審卷第81、166頁、本院卷第291、393至395頁），且有證人廖淑君分別於警詢、偵訊之證述（見108年度偵字第11271號卷第150、176頁）在卷可憑，並有廖淑君於107年12月13日下午4時21分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所有使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見108年度偵字第11271號卷第167頁）在卷可佐，足認被告自白有前開如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命予廖淑君1次之犯行，確與事實相符而為可信。

（三）此外，復有臺灣臺中地方法院107年度聲監字第2184號通訊監察書（見108年度偵字第22418號卷第35至37頁）在卷可稽，本件事證明確，被告前開各次犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）被告如附表編號1、2所示行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

」；

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告如附表編號1、2所為販賣第二級毒品之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

至原判決就被告如附表編號1、2所為販賣第二級毒品犯行部分，未及為前開新舊法之比較適用，因未影響於其原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充。

（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，且亦屬藥事法所規定之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。

又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定（上開條文關於轉讓毒品部分，未修正）加重其刑至2分之1之情形者外，其餘轉讓甲基安非他命之情形，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項（未修正）之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法之第83條第1項規定處斷（最高法院101年度台上字第1080號、103年度台上字第1082號刑事判決意旨參照）。

（三）核被告如附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪），至如附表編號3所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（四）被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，其各持有第二級毒品之低度行為，應分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。

（五）被告所為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品之2罪，及如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命之1罪，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（六）被告前曾於104年5月25日，因施用第二級毒品案件，由臺灣新北地方法院以104年度簡字第1906號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，入監執行後，已於104年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案所犯為施用第二級毒品罪，其施用後進而於執行完畢5年內再犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之2罪及轉讓禁藥甲基安非他命之1罪，均難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除被告所為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，，就上開販賣第二級毒品之其餘法定刑，及其所為如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

而原判決已就被告所犯上開各罪，於其理由欄三、（三）、1中載明「被告於前受有期徒刑執行完畢後，仍故意為本案犯罪，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本院認除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等語，已實質上參酌司法院釋字第775號解釋意旨而為審認，被告上訴意旨指摘原判決就此未予審酌調查，有所誤會，非有理由。

（七）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。

查被告就其所為如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於警詢、偵訊、原審及本院均自白在卷（見108年度偵緝字第1086號卷第34、56頁、原審卷第81、166頁、本院卷第291、393至395頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘販賣第二級毒品之法定刑部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

又被告就其所為如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行，雖曾於原審準備程序、原審審理及本院準備程序坦承犯行（見原審卷第81、166頁、本院卷第291頁），然其於警詢、偵訊時均否認犯行而未曾承認（見108年度偵緝字第1086號卷第37、55頁），自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

再被告如附表編號3所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。

（八）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定。

而被告否認如附表編號2所示販賣第二級毒品之行為，就此部分自無供出毒品來源而查獲可言。

又被告就其如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，固於警詢供稱其毒品來源為黃宇僑云云（見108年度偵緝字第1086號卷第34頁），惟此為證人黃宇僑於本院審理時堅為否認（見本院卷第350頁），且本案確未因被告供出上開毒品來源而查獲，此據臺中市政府警察局大甲分局依本院函詢及臺灣臺中地方檢察署指示查明而函覆本院在卷，有臺灣臺中地方檢察署109年5月29日中檢曾有108偵22418字第1099053882號、中市政府警察局大甲分局109年5月28日中市警甲分偵字第1090012179號函文各1份（見本院卷第141、143頁）在卷可憑，是被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

（九）被告上訴意旨雖以其尚年輕而社會經驗不足，本案犯罪所得合計僅3500元，與一般大毒梟有所不同，且被告已坦白認罪，態度良好，請求斟酌其犯罪手段、情節、所生危害，及轉讓禁藥甲基安非他命部分係基於與廖淑君之情誼而禁不起廖淑君之懇求等情，希予就其所犯本案各罪均予適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。

惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告依其年紀之智識程度、犯罪之動機、手段、犯罪所得、所生危害及犯罪後態度等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。

又本院酌以被告上開販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，助長毒品氾濫，且其中如附表編號1、2所示販賣第二級毒品部分，其法定刑依修正前毒品危害防制條例第4條第2項為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，且依本判決理由欄三、（六）、（七）而為相關法律之適用後，難認有何情輕法重之情，自均無適用刑法第59條規定之餘地，併予指明。

四、原審法院認被告上開販賣第二級毒品2次及轉讓禁藥1次之犯行，事證俱屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告前有多次毒品案件之前案紀錄，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（累犯部分不予重複評價）之素行，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥予他人，所為實屬不該。

復考量被告販賣對象僅2人，依其各次交易毒品或轉讓禁藥之金額與數量之多寡，應僅屬施用毒品者之間互通有無之交易，被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（參見原審卷第168頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨）、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第4項、第40條之2第1項等規定（本院逕予補充刑法第2條第1項前段之規定），就被告所為各次犯行，分別量處如附表編號1至3「原判決主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年，且就沒收部分說明：（一）未扣案不詳廠牌、門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），係被告作為如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳裕斌之聯繫工具，有卷附通訊監察譯文在卷可憑，而該行動電話及所含之0000000000號SIM卡雖係被告向黃宇僑借得，惟係供本案被告於附表編號1販賣第二級毒品聯絡所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其附表編號1所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並參酌刑法第38條立法理由，就該未扣案廠牌不詳，門號0000000000號之行動電話1支（含門號卡1張），仍應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（證人黃宇僑於本院審理時就此部分之沒收已表明沒有意見，參見本院卷第350頁，本院認原審法院依刑事訴訟法第455條之12第3項但書之規定，未裁定命黃宇僑參與沒收程序，尚無不合，附此敘明）。

（二）未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張），係供被告如附表編號3所示轉讓禁藥予廖淑君之聯繫工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於其所犯如附表編號3所示轉讓禁藥之罪刑項下宣告沒收，並依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）被告就如附表編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，分別取得如附表編號1、2所示之2000元、1500元，為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依上開規定，於被告所犯如附表編號1、2所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨執詞指摘原判決就其本案所犯販賣第二級毒品之2罪及轉讓禁藥之1罪，除其中販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，未依司法院釋字第775號解釋意旨審酌調查云云，及就其上開所犯各罪請求適用刑法第59條規定酌減其刑，依本判決前開理由欄三、（六）、（九）所示之說明，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：
┌──┬─────┬───────┬───┬──────────┬────┬──────────┐
│編號│  時間    │    地點      │對象  │     方   式        │金   額 │    原判決主文      │
│    │          │              │      │                    │(新臺幣)│                    │
├──┼─────┼───────┼───┼──────────┼────┼──────────┤
│ 1  │107年11月 │臺中市豐原區豐│陳裕斌│羅俊傑於107年11月30 │2,500元 │羅俊傑販賣第二級毒品│
│    │30日下午4 │原大道162巷38 │      │日下午2時19分起至同 │(實際取 │，累犯，處有期徒刑參│
│    │時58分許  │弄茂興工程行工│      │日下午4時57分許（起 │得2,000 │年拾月。未扣案之犯罪│
│    │          │廠外（起訴書原│      │訴書誤載為下午7時14 │元，尚欠│所得新臺幣貳仟元及不│
│    │          │記載126巷38弄 │      │分許），以其向不知情│500元） │詳廠牌、門號00000000│
│    │          │，業由原審蒞庭│      │之黃宇僑所借用之門號│        │95號行動電話壹支（含│
│    │          │檢察官更正為  │      │0000000000號行動電話│        │SIM卡壹張），均沒收 │
│    │          │162巷38弄）   │      │，與陳裕斌使用之門號│        │，於全部或一部不能沒│
│    │          │              │      │0000000000號行動電話│        │收或不宜執行沒收時，│
│    │          │              │      │聯繫交易甲基安非他命│        │追徵其價額。        │
│    │          │              │      │事宜，並相約於左列時│        │                    │
│    │          │              │      │間、地點碰面，由羅俊│        │                    │
│    │          │              │      │傑以2,500元之價格， │        │                    │
│    │          │              │      │販賣交付甲基安非他命│        │                    │
│    │          │              │      │1包予陳裕斌，並請陳 │        │                    │
│    │          │              │      │裕斌將購毒款項匯入羅│        │                    │
│    │          │              │      │俊傑向不知情之廖淑君│        │                    │
│    │          │              │      │所借用臺中商業銀行帳│        │                    │
│    │          │              │      │號000000000000號帳戶│        │                    │
│    │          │              │      │，嗣陳裕斌於同日晚間│        │                    │
│    │          │              │      │7時13分許，以郵局帳 │        │                    │
│    │          │              │      │號00000000000000號轉│        │                    │
│    │          │              │      │帳2000元至上開帳戶。│        │                    │
├──┼─────┼───────┼───┼──────────┼────┼──────────┤
│ 2  │107年12月5│臺中市豐原區西│吳俊德│吳俊德在107年12月5日│1,500元 │羅俊傑販賣第二級毒品│
│    │下午1時13 │勢路22巷103號 │      │下午1時13分許，以其 │        │，累犯，處有期徒刑柒│
│    │分許後之同│（即羅俊傑當時│      │持用門號0000000000號│        │年貳月。未扣案之犯罪│
│    │日下午1、2│所居住之不知情│      │行動電話與不知情之黃│        │所得新臺幣壹仟伍佰元│
│    │時許      │之黃宇僑住處）│      │宇僑所有門號00000000│        │，沒收，於全部或一部│
│    │          │              │      │95號行動電話聯繫而前│        │不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │              │      │至黃宇僑左列住處後，│        │收時，追徵其價額。  │
│    │          │              │      │因在該處見到羅俊傑，│        │                    │
│    │          │              │      │乃向羅俊傑購買甲基安│        │                    │
│    │          │              │      │非他命，經羅俊傑先交│        │                    │
│    │          │              │      │付1500元予羅俊傑，羅│        │                    │
│    │          │              │      │俊傑於外出後再返回交│        │                    │
│    │          │              │      │付所販賣之甲基安非他│        │                    │
│    │          │              │      │命1包予吳俊德。     │        │                    │
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│ 3  │107年12月 │臺中市豐原區西│廖淑君│羅俊傑於107年12月13 │無償提供│羅俊傑犯藥事法第八十│
│    │13日（起訴│勢路22巷103號 │      │日下午4時21分許，以 │        │三條第一項之轉讓禁藥│
│    │書誤載為3 │              │      │門號0000000000號行動│        │罪，累犯，處有期徒刑│
│    │日，已由原│              │      │電話接獲廖淑君持用門│        │柒月。未扣案之不詳廠│
│    │審蒞庭檢察│              │      │號0000000000號行動電│        │牌、門號0000000000號│
│    │官更正為13│              │      │話撥打電話前來聯繫，│        │行動電話壹支（含SIM │
│    │日）下午4 │              │      │並相約在左列地點碰面│        │卡壹張），沒收，於全│
│    │時21分後不│              │      │後，由羅俊傑將甲基安│        │部或一部不能沒收或不│
│    │久某時    │              │      │非他命（無證據足認淨│        │宜執行沒收時，追徵其│
│    │          │              │      │重已達10公克以上）倒│        │價額。              │
│    │          │              │      │入玻璃球內，無償轉讓│        │                    │
│    │          │              │      │予廖淑君施用。      │        │                    │
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