臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1244,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1244號
上 訴 人
即 被 告 劉錦桐


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第914號中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第568號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉錦桐前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年5月9日執行完畢釋放；

復於3年內之92年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定。

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年1月31日16時50分許採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。

嗣因其為假釋受保護管束人，於108年1月31日16時50分許，經臺灣彰化地方檢察署觀護人通知至該署依法採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應。

二、案經臺灣彰化地方檢察署觀護人簽請檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告劉錦桐（下稱被告）矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其不知道為何採尿送驗會呈嗎啡陽性反應；

其當看護很多年，其於108年1月中旬左右，咳嗽快2個禮拜，有喝其照顧的病患留下來的甘草止咳藥水，可能因此檢出嗎啡陽性反應；

一開始沒有提出止咳藥水，在其的觀念就是感冒藥水可能會有毒品反應，但止咳藥水其就不知道；

其雖有14次毒品犯罪前科，但也有報到3年多驗尿正常，且其知道潛規則，一定要有強制3次的通知，觀護人才有資格把其假釋條件撤銷，所以其假釋到108年1月31日報到這段期間，根本可以不去報到，但其仍有主動報到採尿，而且是趕在下午4點多採尿，其也可以跟採尿科說沒有尿，他們因為趕下班會報請假釋官，就會要其隔天或改期再採尿；

如果其有施用海洛因，只要向觀護人請假就好，不需要冒著可能會被撤銷假釋的風險去驗尿云云。

經查：⒈被告前因施用毒品案件，經入監執行後，於107年11月28日縮刑假釋出監，並付保護管束，於保護管束期間內經臺灣彰化地方檢察署觀護人通知，於108年1月31日16時50分許，至該署接受採尿，所採尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（濃度為627ng/ml）、可待因未檢出之事實，有臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見他卷第3、4頁），且為被告所是認，此部分事實，應可認定。

⒉又依據文獻記載，海洛因之主要代謝物為嗎啡，服用海洛因後24小時內約有服用量之80%排泄於尿液中，海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於91年10月3日以管檢字第1104636號函釋在案（見原審卷第89、91頁）。

本案前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而以此方法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可佐（見原審卷第227頁），堪認被告確有於108年1月31日16時50分採尿回溯96小時內某時，施用第一級毒品海洛因甚明。

⒊被告雖辯以其於採尿前服用止咳藥水，倘其確有施用自可迴避前往採尿等情置辯，並於原審審理中提出甘草止咳水1罐為憑。

然以：①被告所提出扣案之甘草止咳水係完整未開封，此為被告所自承（見原審卷第241頁），並有照片1張可稽（見原審卷第203頁），顯難認被告係服用其所提出之甘草止咳藥水至其尿液呈嗎啡陽性反應。

②另被告於原審審理中辯稱其係在醫院從事看護工作，於醫院照顧患者時喝止咳藥水云云（見原審卷第184頁），其過年前狂咳採尿前喝了好幾罐云云（見原審卷第183頁）；

其一月份的時候就狂咳，就直接拿扣案的甘草止咳水來喝，其喝的那瓶已經喝掉，其做看護6年，陸陸續續從患者那邊拿了20幾瓶甘草止咳水云云（見原審卷第241頁），復本院審理中辯稱：其沒有辦法提出當時喝的那瓶藥水，因為是一次性喝完，其無法拿到原來喝的那瓶，其無法提供患者，因是臥床病人，家屬不希望被調查，其有拿他領的藥，你們可以去調查云云（見本院卷第97頁），並提出109年6月2日秀傳醫院處方箋藥袋（見本院卷第105頁）為憑。

惟被告於原審辯稱：咳嗽藥水是各大醫院有，患者留下來給其；

其照顧的時候醫生會開很多藥水給其照顧的病患，他們喝不完其就留著喝；

其不記得哪個醫院開給病患，其照顧很多病患云云（見原審卷第182至183頁）、「（問：你現在可以提出你是從哪個病患那裡拿到這個藥水嗎？你是否可以證明你所提出的甘草止咳水就是你在108年1月自行服用的藥物？）我沒有辦法提出。」

等語（見原審卷第243頁）。

其於原審審理中多次坦言無從提出從何病患處取得咳嗽藥水之事實，其於本院審理中始提出上開病患藥袋，且該藥袋記載日期係109年6月2日，距本案已逾1年有餘，難認該藥袋所示患者之甘草止咳藥水與被告經採尿送驗呈嗎啡陽反應有何關連性。

③再者，被告即稱其擔任醫院看護，其如有疾病，自可就近求診，且被告於偵查中陳稱其於108年1月31日採尿前有至員榮、員基及李永在診所就診云云（見毒偵卷第37頁正反面），堪認被告為其身體健康，確會前往醫療院所就醫領藥。

其既辯以一月份狂咳云云，卻未至醫院由醫師診斷並服用醫師開立之藥物，反而任意拿取其所看護照顧之病患個人藥物服用，顯與常情有悖。

④參以被告於108年3月26日警詢時、108年4月24日偵查中均否認施用毒品云云，惟均未曾提及有因咳嗽而服用止咳藥水之情事，且其於檢察事務官訊問時陳稱其於108年1月31日採尿前有至員榮、員基及李永在診所就診云云（見毒偵卷第37頁正反面），經於偵查中調閱被告之就診紀錄並函查開立之藥物服用後是否會有嗎啡陽性反應，各該醫院回函以被告曾就診醫院所開立之藥物服用後尿液均不致產生嗎啡陽性反應等情，有員榮醫療社團法人員榮醫院108年5月20日員榮字第1080104號函附之公文回覆單、病歷資料影本、李永在皮膚科診所108年5月16日回文及病歷、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院108年6月20日108員基院字第1080600041號函及病歷摘要表、診療紀錄可參（見毒偵卷第42至46頁、第48至53頁），嗣被告經檢察官起訴後，被告於原審108年9月16日、10月23日傳喚均未到庭，經拘提未獲，待通緝後始於108年12月27日到案（見原審卷第73頁、第87頁、第165至167頁），被告始行於原審及本院審理中辯稱係因咳嗽而服用甘草止咳水云云，被告自採尿後約11個月許，自警詢時起已逾8個月後，迄原審審理中始稱曾經服用止咳藥水一事，且於原審亦自承無法提出確實來源以供查證，實難憑信。

⑤被告於108年1月31日採尿時，親自於臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表上關於「受檢者服用藥物情形：□無□有」一欄，勾選「無」，並於受檢者簽名處簽名，此為被告所自承，並有臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表可稽（見毒偵卷第3頁），被告於採尿時即陳明並無服用藥物之情事，其於審理中始辯以1月間有拿取他人止咳藥水服用，且依被告所辯其喝了好幾罐云云，倘確有其事，衡情被告應當記憶深刻，自無未予勾選並無服用藥物之理。

被告於原審及本院審理中辯稱於採尿前有服用咳嗽藥水云云，顯與被告在上開施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表之勾選記載不符。

又接受觀護採尿之目的，係為確認被告於觀護期間，是否施用毒品，而有無施用毒品對於被告觀護之成效有重大影響，且被告知悉服用感冒藥水，會使尿液有毒品成分反應，亦為被告所自承（見原審卷第184、186頁），則倘被告確於採尿前有服用止咳藥水，被告為確保通過觀護採尿，避免服用藥物影響驗尿之結果，使人誤認其施用毒品，此一攸關是否遭認定涉有施用毒品犯嫌之重要資訊，理應會於採尿時誠實揭示，然被告卻於「受檢者服用藥物情形：□無□有」一欄，勾選「無」，益徵被告辯稱其有服用止咳藥水云云，顯係卸責之詞。

⑥被告雖於原審及本院審理中辯稱：其已知採尿時間，如真有施用毒品，其大可向觀護人請假或推託不去，豈會配合驗尿；

且其報到多年採尿均正常云云。

惟施用毒品者於保護管束期間心存僥倖，再有施用毒品者，不乏案例，且各地方檢察署亦多有保護管束期間定期採尿查悉施用毒品犯行起訴之案件，所在多有，縱認其他場合經警採尿或保護管束期間採尿未曾檢出毒品陽性反應，亦未足以此反推本件並無施用毒品之犯行，而本次被告尿液既檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即不能以先前或他次之檢驗無異常而執為本件脫免刑責之事由。

被告所辯上情，自難為有利被告之認定。

⑦被告復辯以到地檢署時，檢察官（按應係指檢察事務官）的問案態度其不能接受，所以在法庭上和檢察官發生口角，檢察官只有簡單問其有去哪些醫院拿藥，就直接把其送到法院；

當時其確實跟女檢察官發生口角，雙方不歡而散云云（見本院卷第97、102頁）。

然就被告於偵查中否認施用毒品犯行，並辯以不知道為何尿液呈陽性反應，復陳明其採尿前有至員榮、員基及李永在診所就診等情，均明確記載於詢問筆錄（見毒偵卷第37頁正反面），而臺灣彰化地方檢察署亦函詢上開各該醫療院所調閱被告之就診紀錄並函詢開立之藥物服用後是否會有嗎啡陽性反應等情，已如前述，顯見檢察事務官並無故為不利被告之記載或認定，復詳為查證被告所辯之內容，縱認被告不認同詢問人詢問時之態度，亦無足為有利被告之認定。

⒋綜上，被告所辯應係事後卸責之詞，不足採信，被告確有本件施用海洛因之事實，應堪認定。

㈡訴追條件之說明：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後及原審判決後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第20條第3項，原規定其追訴條件之限制，為「五年後再犯第十條之罪」，修正後則規定：「三年後再犯第十條之罪」，仍應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；

而修正前毒品危害防制條例第23條第2項，原規定為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官…應依法追訴…」，修正後則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官…應依法追訴…」，將追訴條件之限制，由「五年內再犯第十條之罪」縮短為「三年內再犯第十條之罪」，檢察官才應逕行依法追訴，則「三年『後』再犯第十條之罪」者，仍應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序，經新舊法比較結果，修正後之規定較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例之規定。

⒉又修正後之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「3年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，3年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於3年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘3年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放3年以後，即與「3年後再犯」之情形有別，且因已於「3年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無3年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。

查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月9日執行完畢釋放；

復於3年內之92年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件被告雖於上開觀察、勒戒完畢釋放3年後再犯本案，惟被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內已有犯施用毒品罪經法院論罪科刑確定，其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴處罰。

㈢綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按2個以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議（二）決議可資參照）。

查被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度訴字第206號判決判處有期徒刑11月確定；

復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度訴字第1074號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（甲案）。

又於106年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第479號判決判處有期徒刑1年、4月確定，嗣再經裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（乙案）。

甲、乙案接續執行，甲案之刑期自106年2月10日起至107年8月9日止，乙案之刑期自107年8月10日起至108年10月9日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於107年11月28日假釋，所餘刑期經縮短後應至108年8月18日屆滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告所受上述甲、乙二案徒刑之執行，於107年11月28日假釋時，其中甲案之徒刑，依原定之刑期已於107年8月9日執行期滿，依前揭說明，應認為已執行完畢。

是被告於甲案徒刑執行完畢後之5年內，再犯本案，應論以累犯。

又依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案之罪質與本案同為施用毒品案件，且於前案執行完畢5月餘後再犯本案，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、本院認定：㈠原審判決認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經2度觀察、勒戒、多次判處罪刑確定（為免重複評價，不含構成累犯之前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，仍未警惕，記取教訓，積極戒毒，猶為本件施用毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，實屬不該，並參以被告犯後否認犯行，再衡以施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，暨其於原審審理中自陳係員林農工學歷，工作是看護，月薪約新臺幣6萬元，未婚之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。

並說明被告雖聲請檢驗服用扣案之藥水後，會否使尿液呈嗎啡陽性反應云云（見原審卷第187頁），然並無證據佐證被告確有服用此類藥水、何時服用、服用之數量為何，其聲請調查，自非必要等情。

經核原審判決上開認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴仍執前詞，否認本案施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其係服用止咳藥水至其驗尿呈陽性云云，並無足採，已如前述。

其上訴為無理由，應予駁回。

㈡被告於本院審理中提出109年6月2日之藥袋1個，並主張依據其看護之病人處方箋調查之前的病歷及用藥紀錄云云，然病人先前之病歷處方，縱令醫師有開立止咳藥水，然此至多僅可證明該患者確有取得止咳藥水，並無從認定被告於驗尿前確有服用此等藥水之事實，自無調查必要。

又被告上訴意旨另稱偵查中與女檢察官（按係檢察事務官）產生巨大衝突，導至當庭簡單詢問二句即草草結束，未有充分時間提出證據，可調閱當天開庭情形云云（見本院卷第21頁），然被告迭於警詢時、偵查中均否認施用毒品犯行，並均辯以不知為何尿液呈毒品陽性反應云云，且其於原審審理中所辯就服用止咳藥水之來源亦供稱無法提出係自何醫院或患者處取得，就被告有無與所稱之「女檢察官」當庭發生衝突，與本案之調查認定並無關連，就此部分並無調查之必要。

另原審雖未及就毒品危害防制條例第20條第3項之規定比較新舊法，惟本件無論依修正前後之規定均應依法論罪科刑，結果並無二致，就於判決本旨不生影響，尚無因此而撤銷原判決必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 胡美娟

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。